Sentencia CIVIL Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 17/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00156/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G.24139 41 1 2014 0100243

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000365 /2014

Recurrente: Ricardo

Procurador: MARIA DEL CARMEN ESPESO HERRERO

Abogado: JOSE MANUEL ORTEGA ARTO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Eloisa

Procurador: , DOMINGO MARIANOZAMORA DONCEL

Abogado: , EUSEBIO C GOMEZ DOMINGUEZ

SENTE NCIA Nº 156/2017

Ilmos . Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente en funciones

Dª Pilar Robles García.- Magistrada

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a Veintisiete de Abril de dos mil diecisiete.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 17/2017, en el que han sido partesD. Ricardo , representado por la procuradora Dª María del Carmen Espeso Herrero bajo la dirección del letrado D. José-Manuel Ortega Harto, como APELANTE,Dª Eloisa ,representada por el procurador D. Domingo-Mariano Zamora Doncel bajo la dirección del letrado D. Eusebio- Carlos Gómez Domínguez, yel MINISTERIO FISCAL,como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO.- En los autos nº 365/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 se dictó sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Espeso Herrero en nombre y representación de Don Ricardo contra Doña Eloisa , SIENDO las medidas definitivas que regirán las relaciones de ambos progenitores con la hija menor de edad Victoria , las siguientes: - Patria potestad compartida por ambos progenitores, manteniéndose la guarda y custodia de la menor a favor de la madre Doña Eloisa . - Se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Don Ricardo consistente en el derecho a estar en compañía de la menor durante el 100% de las vacaciones escolares de Semana Santa, el 50% de las vacaciones escolares de Navidad, y el 75% de las vacaciones escolares de verano, eligiendo en caso de desacuerdo el período correspondiente a esos porcentajes la madre los años pares y el padre los años impares, pudiendo existir contacto telefónico entre el progenitor no custodio y la hija menor común a ambos todos los días de la semana, siempre que no interfieran las llamadas en las actividades y desarrollo de la menor, debiendo ser las mismas de manera general, salvo excepciones justificadas, y en todo caso durante los fines de semana, a partir de las 20 horas. - A favor de la hija menor y a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos por importe de 215,90 euros mensuales, con abono y actualizaciones acordes a lo establecido en las Sentencias de 11 de noviembre de 2008 y 1 de agosto de 2013, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad entre las partes. Respecto de los gastos derivados de la adquisición de los billetes de avión para el cumplimento de régimen de visitas a favor del padre, el porcentaje de aportación para la adquisición de los mismos será, para Doña Eloisa del 40% del importe de los billetes, mientras que Don Ricardo el 60% de dicho importe. Además, para la adquisición de los billetes de avión correspondientes, las partes deberán adquirir los billetes de ida y vuelta al mismo tiempo, con la antelación necesaria para que los mismos resulten más económicos, utilizándose en todo caso el beneficio que ostenta la menor y su madre por estar empadronada en la isla en cuanto al menor precio de los billetes para esos casos'.

SEGUN DO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Ricardo . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 1 de febrero de 2014. Por auto de fecha 6 de febrero de 2014 se acordó la exploración judicial de la menor, que se señaló para el día 18 de abril de 2017, y se practicó por videoconferencia ante el tribunal integrado por los magistrados expresados en el encabezamiento de esta sentencia, y, seguidamente, se procedió a la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIME RO.-Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto la custodia de la hija menor del matrimonio formado por demandante y demandada, con modificación de las medidas adoptadas en la sentencia que aprobó el convenio regulador: se acordó atribuir a la madre la custodia de la menor, en la demanda se solicitó la custodia compartida y en el recurso de apelación se pide atribuir al padre su custodia.

Como motivos del recurso de apelación se alegan los siguientes:

1.- La causa de la pretensión de la modificación de las medidas es la decisión de la madre de trasladarse con su hija una localidad de Tenerife, que fue caprichosa, ya que no era urgente su marcha y sustrajo a la menor de su entorno familiar y social de convivencia.

2.- El mero acomodo de la menor a una situación provocada no puede ser fundamento de una decisión sobre custodia del menor.

3.- Dificultades del padre para contactar telefónicamente con su hija e impedimento de la madre para que su hija viajara con el padre en Semana Santa.

4.- Deseo de la menor de estar con su padre y, en general, interés de la menor.

5.- Disponibilidad horaria del padre para cuidar y atender a su hija.

6.- Es más procedente fijar en un 50% la distribución del coste de los traslados de la menor (en la sentencia se atribuye al padre el pago del 60% y a la madre del 50%).

SEGUN DO.- Sobre el régimen de custodia.

La decisión a adoptar parte de idoneidad de ambos progenitores para el cuidado y atención de la menor. Tanto el padre como la madre tienen aptitud y actitud suficiente para tener la custodia, y así resulta de ambos informes periciales.

Nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, por lo que se ya parte de un precedente: la custodia de la menor la tenido la madre desde que se dictó la sentencia de divorcio, e incluso, de hecho, con anterioridad.

En el informe pericial emitido por el equipo psico-social del Instituto de Medicina Legal de Santa Cruz de Tenerife se deja constancia de algo que, por lo demás, consta acreditado en los autos: la menor está debidamente escolarizada, dispone de alojamiento idóneo para ella y para su madre, su estado de salud es bueno, dispone de todos los medios materiales y personales precisos para su atención y cuidado. La madre de la menor dispone de recursos modestos, pero suficientes para atender a la menor, sobre todo con el pago de la pensión de alimentos por parte del padre y, en alguna ocasión, con ayuda familiar (de su propia madre). Por lo tanto, se puede afirmar que la menor está debidamente atendida, como así resulta de toda la prueba practicada.

Lleva razón el apelante cuando dice que no se puede fundar la atribución de la custodia en una mera situación acomodaticia; que la menor se encuentre bien (residiendo con su madre) no significa que no puede estarlo igualmente en otra situación (si pasara a residir con su padre). Por lo tanto, el fundamento de la decisión no es la mera situación fáctica en la que se encuentra la menor. Ahora bien, no es lo mismo adoptar una decisión inicial sobre la custodia de la menor que modificar una previa decisión ya adoptada sobre la custodia; en este último caso es preciso que concurra una modificación sustancial de las circunstancias.

La única modificación de las circunstancias que concurre en este caso -y es importante- es el traslado de la menor a Tenerife con el consiguiente alejamiento de la menor de su padre, y también de su propia familia materna (abuela y hermana de la menor, que residen juntas en Burgos). La causa del traslado está justificada, porque la madre dispone de un entorno laboral más favorable en Tenerife donde, de hecho, dispone de empleo con suficiente continuidad como para mantenerse a sí misma y a su hija.

En cualquier caso, se ha de analizar si ese cambio perjudica el interés de la menor, lo que conduce a analizar algo más que la evidente mayor dificultad que conlleva el traslado desde Tenerife hasta el lugar de residencia del padre en Villada (Palencia).

Dada la distancia existente entre el lugar de residencia actual de la menor y el lugar donde reside el padre dificulta el contacto constante que supone la posibilidad de comunicación en fines de semana y/o en algunos días intersemanales. Sin embargo, esta dificultad se corrige ampliamente con un mayor periodo de convivencia en los periodos vacacionales: toda la Semana Santa y, nada menos, que el 75% de las vacaciones escolares de verano. El régimen de comunicación establecido supone un contacto del padre con la menor en periodos no superiores a tres meses (los que van desde el final de la Navidad hasta Semana Santa, desde Semana Santa hasta las vacaciones escolares de verano, y desde estas hasta la siguiente Navidad). Aunque el contacto constante se pierde, en alguna medida, el número de total de días de comunicación viene a ser el mismo, con la ventaja añadida de que el padre recibe a la menor cuando no tiene cargas escolares y plena disponibilidad para estar de continuo con su padre.

A todo ello se añade que la menor mantiene contacto telefónico fluido con su hija, y si el apelante considera que no es el adecuado o suficiente siempre puede solicitar que, en ejecución de sentencia ( artículo 91 del Código Civil , que lo prevé), se adopten las medidas precisas y un régimen concreto para garantizarlo.

La custodia pretendida por el padre supondría cambiar a la menor de una custodia que tiene atribuida la madre por sentencia desde el año 2008, sustraerla de un entorno escolar y personal que mantiene desde hace algo más de dos años (la demanda se presentó en diciembre del año 2014) y situar a la menor en la misma dificultad de comunicación que ahora tiene con el padre, pero respecto de la madre. Aun cuando el cambio decidido por la madre esté justificado no se puede esgrimir como fundamento en contra de la pretensión de custodia del padre, pero la situación de facto sí ha de tenerse en cuenta para valorar el interés de lo menor. Y aunque esta circunstancia sea considerada con toda la reticencia posible, resulta más relevante si se tiene en cuenta que el cambio tendría una consecuencia igual que la de mantener la situación actual (alejamiento de la menor de uno de sus progenitores). Por todo ello, al final lo único que queda es la idónea situación actual de la menor en cuanto a su desarrollo emocional, personal y escolar, un régimen de comunicación fluido con el padre establecido en la sentencia, y el mantenimiento de un régimen de custodia que rige la vida de la menor desde, al menos, el año 2008, cuando se dictó la sentencia de divorcio.

La menor, con una gran madurez y equilibrio, se mostró equidistante del padre y de la madre sin establecer prioridades o preferencias, con una gran querencia por ambos, por su hermana y por su abuela. Esa madurez y equilibrio, así como su espontaneidad al manifestar sus afectos y querer mantener vínculos con sus familiares próximos no deja de ser un signo de su bienestar; frustrado por las distancias, pero mantenido como una ilusión y un deseo que no es sino síntoma de su bienestar personal, que no se verá frustrado por el régimen de comunicación que se ha establecido.

TERCE RO.- Sobre el pago de los costes de traslado.

La sentencia razona la divergencia de los porcentajes de contribución de cada progenitor: 'A la vista de los ingresos justificados por la madre y los manifestados por el padre, que en la práctica se cifran en 800 euros mensuales, la carga de la madre consistente en el pago de la renta mensual de la vivienda que constituye el domicilio familiar, que no pesa sobre el padre, que vive en el domicilio de sus padres, se ha de modificar el porcentaje de aportación para la adquisición de los billetes de avión de la siguiente manera. Doña Eloisa contribuirá con el 40% del importe de los billetes, mientras que Don Ricardo contribuirá con el 60% de dicho importe'.

En el recurso de apelación solo se indica que la madre percibe ingresos y que fue ella quien provocó la necesidad del desplazamiento, pero no se ofrece fundamento alguno en el que fundar la divergencia de porcentajes sobre la base de la diferencia de ingresos de uno y otro. Y en cuanto a quién fue el que dio lugar al traslado hay que tener en cuenta que no consta que tuviera lugar por un capricho de la madre, sino para mantener una capacidad económica que, en último término, también redunda en interés de la menor; un progenitor ocioso que resida cerca del domicilio del otro favorece el contacto con la menor, pero no favorece en nada su nivel de vida ni las posibilidades futuras de amparo y protección (si falta un progenitor o no atiende a las necesidades de la menor, siempre podrá contribuir mejor a su atención otro progenitor integrado en el mercado de trabajo que el que se mantiene fuera de él). La diferencia (60/40-50/50) es, en cualquier caso muy reducida, y tampoco se ofrecen en el recurso de apelación motivos basados en la diferencia de ingresos de uno y otro progenitor, por lo que se ha de mantener lo acordado en la sentencia recurrida.

CUART O.- Costas.

Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir en relación con el pronunciamiento sobre el pago de las costas del proceso se atenúa en aquellos casos en los que se resuelve sobre medidas en relación con menores porque, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

Visto slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto porD. Ricardo contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2016 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia,se CONFIRMA la precitada resolución, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.