Sentencia CIVIL Nº 156/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1875/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0000761

Recurso de Apelación 1875/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 66/2016

Demandante/Apelado:Don Sabino

Procurador:Don Raúl Martín Beltrán

Demandado/Apelante:DOÑA Carmela

Procurador:Doña Ana Fuentes Hernángomez

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

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En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 66/16, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, Doña Carmela , representada por la Procurador Doña Ana Fuentes Hernángomez.

De otra, como apelado, Don Sabino , representado por el Procurador Don Raúl Martín Beltrán.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Martín Beltrán en nombre de DON Sabino frente a DOÑA Carmela haciendo los siguientes pronunciamientos:

I.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por don Sabino y doña Carmela el 5 de febrero de 2005.

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas:

1.- Atribución de la guarda y custodia de Silvia , nacida el NUM000 de 2001, y Clemente , nacido el NUM001 de 2006, a su madre, doña Carmela , siendo la patria potestad compartida.

2.- Fijación de un derecho de visitas, estancias y comunicaciones del demandante con su hija Silvia , flexible, lo más amplio posible pactado libremente entre ellos teniendo en cuenta las necesidades y desarrollo de la menor.

3.- Fijación de un derecho de visitas, estancias y comunicaciones del demandante con su hijo Clemente , a falta de acuerdo entre los progenitores, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o último día lectivo de la semana hasta las 21 horas del domingo o día siguiente no lectivo, además de la tarde del miércoles de cada semana desde el fin de la jornada escolar a las 21 horas. En ambos casos con entrega en el domicilio materno.

Respecto de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, se mantiene el régimen establecido por las partes en el convenio regulador de 28 de febrero de 2014.

4.- En concepto de alimentos se fija una pensión mensual de 800 euros, 400 euros para cada uno de los hijos, que el padre deberá abonar en las mismas condiciones establecidas en el convenio. Cantidad que incluye el abono de los gastos necesarios e imprescindibles para la continuación de las actividades extraescolares que actualmente y por las necesidades de los menores, estos vienen desarrollando.

5.- Se declara extinguida la pensión compensatoria acordada en el convenio regulador de 28 de Febrero de 2014.

6.- Se mantiene el resto de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 7 de mayo de 2014.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia

Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-33-0066-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000- 33-0066-16

.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Carmela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Sabino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en el sentido de recabar información en relación al contenido del oficio librado al Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, que ha sido cumplimentado mediante certificación expedida por el señor Letrado de la Administración de Justicia de Dicho Órgano Judicial, de fecha 11 de enero del 2017, que obra unida al rollo, habiéndose celebrado la vista en el día de ayer con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta levantada al efecto, valorando las respectivas direcciones jurídicas, así como el Ministerio Fiscal, dicho documento, informando después según convino a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos que venía establecida en su momento en el convenio de 28 de febrero del 2014, aprobado por sentencia de 7 de Mayo del 2014 , debidamente actualizada.

Se refiere que aun siendo cierto que la anterior esposa del apelado instó ejecución de la sentencia de 27 de febrero del 2001 , que aprobó el convenio de 28 de diciembre del 2000, por atrasos en el pago de los alimentos para una hija nacida de este anterior matrimonio, se advierte que dicha ejecución viene referida a una deuda que se genera desde marzo del 2012 a noviembre del 2013, es decir, circunstancia anterior a la fecha de la firma del convenio y de la sentencia de divorcio que la aprueba, de todo lo cual era conocedor el apelado y, por tanto, también era conocedor de la posibilidad de adoptar en dicha ejecución las oportunas medidas cautelares para asegurar y garantizar el pago de la deuda. Por lo demás, se insiste que no ha habido ninguna modificación respecto de la situación económica de los cónyuges y de los hijos, en lo que se refiere a ingresos y posición laboral.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal en la Vista celebrada, ha interesado que se establezca en concepto de pensión alimenticia el importe de 500 Euros por hijo.

SEGUNDO:La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Por lo demás, conviene precisar que se trata de revisar las medidas económicas establecidas en una anterior sentencia de separación de fecha 7 de mayo del 2014 , que aprobó el convenio de 28 de febrero del mismo año, por lo que se hace preciso tener en consideración, para resolver la problemática suscitada, que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material.

Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis ex novo de cuantas circunstancias concurren al momento presente, si bien, se aclara que cuando las medidas adoptadas en una anterior procedimiento tienen su origen en un acuerdo judicialmente sancionado, será necesario acreditar ahora las circunstancias que impiden, en este caso a la parte demandante, hoy apelada, el cumplimiento de la prestación económica que venía impuesta en la anterior sentencia que sancionó el convenio entre las partes en relación a la cuantía de los alimentos; en este sentido, se torna de aplicación la teoría y la doctrina relativa al procedimiento de modificación de medidas, siendo así que la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Aun siendo cierto que las medidas acordadas lo han sido por medio de sentencia dictada en un proceso de divorcio, la Sala no puede por menos que valorar las circunstancias concurrentes al momento en el que se dicta la sentencia de separación, que refleja la voluntad y el acuerdo de las partes mediante el convenio antes aludido, y también si las circunstancias que ahora concurren eran previsibles y anteriores a la fecha en el que el demandante ya conocía la circunstancia relativa a la situación económica que se originaba en razón de las medidas cautelares adoptadas para garantizar y asegurar el pago de la pensión de alimentos adeudada en razón de lo resuelto en una anterior proceso matrimonial, y en favor dichas medidas adoptadas en un proceso de ejecución de una hija nacida de dicho matrimonio.

TERCERO:Consta acreditado que se contrajo matrimonio el 5 de febrero del 2005, del que nacieron dos hijos.

Se dictó sentencia de separación de fecha 7 de mayo del 2014 , que aprobó el convenio de 28 de febrero del mismo año, reconociéndose en favor de los hijos el derecho a la pensión de alimentos en el importe de 700 € mensuales para cada uno de ellos, al tiempo que también se otorgaba a los hijos y a la madre el derecho de uso sobre la vivienda, estableciéndose la obligación de afrontar el pago de las cuotas hipotecarias por mitad, y reconociéndose a la esposa el derecho a la pensión compensatoria durante dos años, debiendo afrontar ambos cónyuges los gastos extraordinarios por mitad.

De inicio, cabe afirmar que la situación laboral y económica del esposo no ha variado, continúa percibiendo los mismos ingresos que ya recibía al momento de aceptar el convenio judicialmente aprobado.

Se aduce fundamentalmente en la demanda que el apelado recibe en realidad, mensualmente, menos ingresos en razón de las retenciones que se están practicando en las nóminas que le corresponden por razón de su trabajo, y para asegurar el pago de la deuda declarada en un proceso de ejecución seguido por su anterior esposa y por impago de la pensión de alimentos de la hija nacida de esta relación matrimonial.

Hemos de aclarar que la deuda del demandante en este proceso de ejecución corresponden a un periodo anterior al convenio de fecha 28 de febrero del 2014, y a la sentencia de fecha 7 de mayo del 2014 .

Aun siendo cierto que la medida cautelar, relativa al embargo o retención de cantidades para asegurar el pago de la citada deuda se materializó después de firmar el convenio judicialmente aprobado, bien puede decirse que no se trata de una circunstancia imprevisible, habida cuenta del incumplimiento voluntario del demandante de las obligaciones sobre abono de prestación alimenticia en favor de la hija nacida de otra relación matrimonial, y es fácil concluir que pudo prever que, en caso de impago de la deuda, y no obstante lo resuelto en aquella ejecución, podría iniciarse la vía de apremio, con la adopción de medidas cautelares sobre embargo y retención de nóminas, como después sucedió.

Es lo cierto que a través de la prueba documental practicada en esta alzada, consistente en la certificación emitida por el señor Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia Número 23 de Madrid, se puede comprobar que la retención que actualmente se practica en la nómina del apelado asciende solamente a 358,59 €, y para cubrir el importe mensual que corresponde al pago de los alimentos de la hija nacida de la otra relación matrimonial. Asimismo, se aclara que por el concepto de atraso ya no existe retención, ni se encuentra pendiente de pago cantidad alguna.

En definitiva, el argumento relativo a la disminución sustancial de los ingresos del demandante por razón de los embargos que se practicaban sobre la nómina de aquel carece ya de peso y no puede ser tenido en consideración.

Por lo demás, tampoco es de tener en consideración el hecho relativo a la incorporación de la esposa al mercado laboral, circunstancia previsible en tanto en cuanto se reconoció a la misma el derecho a la pensión compensatoria solamente durante dos años, como también era previsible el abono del gasto de alquiler de vivienda por parte del demandante, habida cuenta de que el derecho de uso de vivienda familiar se otorgó, por acuerdo judicialmente aprobado, a la esposa y los hijos, y sin olvidar que la renta de alquiler de la vivienda que ocupa actualmente el demandante se afronta también por la persona que convive con aquel, quien también figura como arrendataria.

En otro orden de consideraciones, tampoco se ha acreditado la disminución de los gastos relativos a las necesidades de los hijos.

En base a las anteriores consideraciones, y estimando el recurso interpuesto, se está en el caso de mantener la pensión de alimentos, debidamente actualizada, señalada en el convenio judicialmente aprobado por la sentencia de 7 de mayo del 2014 .

CUARTO:No obstante la desestimación de la demanda, en razón de las especiales circunstancias concurrentes en el procedimiento, y las que concurrían al momento de interposición de la demanda y la naturaleza y el objeto del mismo, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

QUINTO:Al estimar el recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Ana Fuentes Hernángomez, en nombre y representación de Doña Carmela , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 66/16, seguido a instancia de D. Sabino contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, acordamos mantener la cuantía de la pensión de alimentos, debidamente actualizada, en favor de los hijos, en los términos señalados en el convenio de 28 de febrero del 2014, aprobado por sentencia de 7 de Mayo del 2014 .

No se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia ni del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1875-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe