Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 814/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120128147027
Recurso de apelación 814/2017 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 848/2014
Parte recurrente/Solicitante: Leoncio
Procurador/a: Jordi-Enric Ribas Ferre
Abogado/a: Nuria Justo Pardos
Parte recurrida: Amparo
Procurador/a: Magdalena Navarro Bonavila
Abogado/a: CRISTOBAL BAREA CASTILLA
SENTENCIA Nº 156/2018
Magistradas:
Margarita Noblejas Negrillo
Dolors Viñas Maestre
Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 23 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 13 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 848/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJordi-Enric Ribas Ferre, en nombre y representación de Leoncio contra Sentencia 2/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Magdalena Navarro Bonavila, en nombre y representación de Amparo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. EVA ALOU FRANQUESA en nombre y representación de D. Leoncio seguida contra Dña. Amparo y procede la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de este Juzgado de fecha 13 de septiembre de 2012 en el procedimiento de juicio de divorcio 486/12 en el siguiente sentido: Se establece el ejercicio conjunto de la guarda del hijo común Jose Ángel por periodos alternos de una semana así como el ejercicio conjunto de la potestad parental. La guarda se iniciara el lunes a la entrada del colegio y el progenitor lo tendrá en su compañía toda la semana hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio. Debiéndose llevar a cabo un seguimiento por el EAT-Civil.

Se acuerda estar al régimen de visitas dispuesto en la sentencia de divorcio respecto a los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

Ambos progenitores ingresarán en una cuenta bancaria conjunta la cantidad que se dirá al efecto de cubrir los gastos periódicos del menor, el padre la suma de 250E y la madre la suma de 100E, siendo el importe mínimo para hacer frente a los gastos de colegio, matrículas, AMPA, libros, material escolar, ropa escolar, actividades extraescolares, mutua médica y actividades deportivas del menor, colonias, excursiones es decir todos los que se producen de forma fija y puedan ser domiciliados, otros gastos como los de alimentación, suministros, vestido, transporte y cualquier otro derivado del cuidado de la menor debe ser satisfecho por el progenitor que tenga a la menor en su compañía y los extraordinarios se abonarán entre ambos progenitores por mitad.

Las cantidades antes establecidas serán actualizables anualmente conforme Se desestima el resto de pretensiones de la demanda.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no le otorga la guarda y custodia del hijo común, Jose Ángel , que el próximo mes de abril cumplirá diecisiete años de edad, tal y como solicitó en su demanda, así como que cada progenitor abone el sostenimiento del hijo con el que convive, estableciéndose un régimen de visitas para con la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo y un intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20,30 h y mitad de las vacaciones, solicitando una sentencia en este sentido. El Ministerio Fiscal impugnó en el mismo sentido la pensión de alimentos para cada hijo.



SEGUNDO.- Nos encontramos en el caso con que la sentencia de divorcio de 13-9-2012 , el cual homologó el convenio de 6-6-2012 , atribuyó la guarda y custodia a la madre y una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 € para cada hijo.

En la demanda origen de las presentes actuaciones, interpuesta el 21-10-2014, el padre alegaba como fundamento de la modificación , que Jose Ángel vivía con él y su pareja desde finales de junio o principios de julio de 2014. Opuesta la madre al cambio de guarda y culpando al padre de la ruptura de la unidad familiar, incluso de la relación entre los hermanos, se acordó la práctica de un informe por el EATAF, el cual se aportó al folio 237, de fecha 21-6-2016, en el que se constató la falta de interés de Jose Ángel para relacionarse con su madre , aunque a dicha fecha los hermanos ya estaban más unidos y Armando , el hijo que convive con ésta, ya se relaciona con el padre. Concluía que, teniendo en cuenta las dificultades escolares y la necesidad de un seguimiento exhaustivo, la convivencia en el contexto materno ofrecía mayores garantías para dar respuesta a las necesidades del menor. No obstante, atendida su edad, su falta de voluntad de cambiarse de domicilio, así como la etapa adolescente que estaba viviendo, no sería viable una imposición, ya que podría tener el efecto contrario. Ante esta perspectiva, cabría establecer un sistema de contactos materno-filiales adecuado al momento evolutivo del hijo. Así mismo, y para que la relación con la madre sea óptima en el futuro, sería necesaria una actitud materna empática, participativa y centrada en las necesidades del hijo, y había de encontrar estrategias adecuadas para hacer del encuentro un momento de calidad.

La sentencia finalmente acoge el resultado del informe del ministerio fiscal , y acuerda un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del colegio con seguimiento del EATAF, y visitas como en la sentencia de divorcio y en cuanto a la pensión de alimentos , que cada progenitor abone en una cuenta bancaria conjunta, el padre 250 € y la madre 100 para gastos de colegio..., ello atendido que el menor se llevaba bien con su hermano y la relación con su madre se iba revitalizando.

Una vez interpuesto el recurso, se aportó un informe de seguimiento del Servicio de Atención a la Infancia y Familias del Ayuntamiento de DIRECCION000 de 10-4-2016 , del que se desprende que Jose Ángel sigue viviendo en el domicilio del padre y que los encuentros con la madre se hacen puntualmente, sin una organización consensuada ; que ha mejorado relación con su madre y hasta algún día se queda a dormir; que ésta acepta su decisión de que quiere seguir viviendo con su padre y valora positivamente la situación actual . En relación al menor no se detectaron indicadores de riesgo.

Así las cosas, vista la situación creada de facto desde hace más de tres años, la voluntad del menor de continuar viviendo con su padre, ratificada en la exploración practicada por la Sala, y el hecho contundente de que la madre viene a conformarse con tal situación, pues ni siquiera compareció en el acto de la vista, es por lo que no podemos sino estimar este motivo de recurso y sin fijar régimen de visitas alguno atendida la edad del menor y la relación libre que de hecho se ha establecido entre madre e hijo.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos el padre interesa que cada progenitor se haga cargo del sostenimiento del hijo que vive con él y el 50% de los gastos extraordinarios. Pues bien, vemos que el mismo viene a ingresar entre 1.200 y 1500 €/mes, y paga 295,24 de la cuota de autónomos más un préstamo personal de 109,96/mes y otros dos de 660,71 y 438,84 € concertados para la adquisición de un camión, en tanto que la madre nóminas de 789,98 € trabajando de limpiadora, con continuas altas y bajas , y paga con su pareja 500 € de alquiler. En estas circunstancias de precariedad económica estimamos que ha de accederse a lo solicitado también por el ministerio público, máxime cuando Armando ha entrado en el mercado laboral tal y como consta en el contrato de trabajo temporal de 15-1-2018, a tiempo completo y 40 h semanales, percibiendo una retribución según convenio, el padre siempre ha venido haciéndose cargo de los gastos de Jose Ángel y en ningún momento interesó una pensión a cargo de la madre.



CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leoncio , contra la sentencia de fecha 2-11-2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de DIRECCION000 , debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que el mismo ostentará la guarda y custodia de Jose Ángel , debiéndose hacer cargo cada progenitor de los gastos del hijo que con ellos conviva y abonarán los gastos extraordinarios por mitad, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :