Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 779/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000156/2018
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martínez Rionda.
=======================================
En la Ciudad de Santander a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Familia número 68 de 2016, (Rollo de Sala número 779 de 2017), procedentes del
Juzgado número 5 de los de DIRECCION000 , seguidos a instancia de don Victorio contra doña Mónica
, con intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia han sido parte apelante: don Victorio , representado por el Procurador
Sr. Pelayo Díaz y asistido por la Letrada Sra. Pelayo Díaz; y parte apelada doña Mónica , representada
por la Procuradora Sra. Macias del Barrio y asistida por la Letrada Sra. Arias Agudo. Con la intervención del
Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don .Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 2017., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO las siguientes MEDIDAS a regir con relación al hijo común de las partes, Luis Pedro : 1) Se establece el ejercicio COMPARTIDO O CONJUNTO de la PATRIA POTESTAD por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a su hijo, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hija, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia. Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. En celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios. 2) Se atribuye a la madre, Dª Mónica , la guarda y custodia del menor Luis Pedro . Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales , a regir en defecto de que exista otro acuerdo entre los progenitores: - El menor pasará con su padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de Centro de Educación Infantil o Centro Escolar, hasta el domingo a las 19.30 horas en que será reintegrado en el domicilio materno. Asimismo, estará en compañía de su padre los martes y los jueves, desde la salida del Centro de Educación Infantil o Centro Escolar hasta las 19.30 horas, que será reintegrado en el domicilio materno. - El menor permanecerá en compañía de sus rogenitores la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y los periodos de descanso escolar que se establezcan por el Gobierno de Cantabria; correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los impares. Los días festivos de Semana Santa, el menor los pasará con el progenitor al que le corresponda estar en su compañía ese fin de semana. En todo caso y salvo que las partes acuerden otra cosa, los menores serán recogidos y reintegrados por el progenitor ya sea en el Centro Educativo o Escolar cuando corresponda, ya sea en el domicilio materno. 3) D. Victorio deberá abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos y con destino a su hijo , la cantidad de 250€; debiendo satisfacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe, siendo revisables anualmente -con efectos retroactivos a cada uno de enero - conforme al índice del coste de la vida que publique el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, los gastos extraordinarios que genere el menor tales como libros, uniformes, médicos, dentista, óptica o clases extraescolares, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. 4) Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común, serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Ostentan la consideración de tales, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del Código Civil , que sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ). Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

Sin hacer imposición de las costas procesales devengadas en esta instancia. '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha celebrado vista el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- A través del recurso de apelación se plantea en primer lugar y con carácter principal la viabilidad de la custodia compartida respecto del hijo común de los litigantes, Luis Pedro , nacido el NUM000 de 2013.

Frente a la decisión de otorgar la custodia a la madre en exclusiva, con un amplio régimen de visitas al padre, éste pretende la custodia compartida argumentando para ello que el informe psicosocial propone que sea el padre el que se ocupe de la custodia del menor, con facilidades para que la madre contacte con el niño de manera habitual; que ambos progenitores ostentan capacidad y voluntad para desarrollar por igual las tareas de crianza; que el traslado de Luis Pedro de DIRECCION001 a Santander, además de impuesto por la madre, no se erige en una dificultad insalvable atendida la distancia y comunicaciones posibles entre ambas localidades; y, finalmente, que el horario de la madre dificulta la custodia del menor, además de que es el padre y no la madre quien cuenta con apoyo familiar para el cuidado del niño.

El Tribunal Supremo (por todas, STS 296/2017, de 12 de mayo ) viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ya que con dicho sistema: 1) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3)No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Y ese mismo Tribunal (p. e. STS 638/2016, de 26 de octubre ) resalta que lo que importa en relación con la elección del régimen de custodia es el interés del menor.

En este caso, en el que no se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir la guarda de Luis Pedro , hay que tener en consideración que el niño ha permanecido desde hace dos años sin problemas con la madre, en Santander, sin que por ello haya quedado el niño desatendido en ningún momento o se hayan interrumpido los contactos con el padre o con la familia paterna. La madre, al igual que lo hace también el padre, han compatibilizado durante este tiempo la guarda de Luis Pedro y sus respectivos deberes laborales con la ayuda de terceras personas, parientes o no, sin que por ello haya lugar a reprocharles nada o a suponer un perjuicio para el menor.

En realidad, no se alcanza a comprender en qué va a beneficiar al menor el cambio de custodia y con él la obligación de residir alternativamente en DIRECCION001 o Santander, con constantes traslados entre estas localidades para cumplir su escolarización, traslados que serían en todo caso penosos atendidos la edad del niño, la falta de prueba sobre los medios de transporte que pudieran emplearse, la falta de vehículo propio de la madre o el hecho de que el traslado de ésta a la capital no ha sido caprichoso sino justificado por sus obligaciones laborales. Hay que destacar también que la petición de custodia compartida no se articula por el recurrente sobre la base de que él haya cambiado de domicilio y se haya trasladado definitivamente a Santander, sino que su petición presupone que él continúa viviendo en DIRECCION001 , en el domicilio de sus padres.

En suma, quien solicita la custodia compartida, más allá de una alternancia semanal en la custodia del niño y un día de visita por aquél que no la esté ejerciendo en ese momento, no llega a concretar la forma y contenido de esta modalidad de custodia a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas de la custodia compartida. No basta para acordarla proponer que Luis Pedro permanezca por semanas en el domicilio de la madre y en el de los abuelos paternos, sino que es necesario que quien la propone, sugiera también como se van a afrontar otros aspectos fundamentales de la custodia compartida como son, en este caso, cómo son los referidos a la escolarización de Luis Pedro o a sus trasladaos, no sólo para pasar a convivir con el otro progenitor, sino especialmente cómo va a llegar Luis Pedro , un niño que aún no ha cumplido cinco años, del lugar en que esté residiendo en cada momento a su colegio, donde quiera que éste esté.

La propuesta de custodia compartida es en este punto inconcreta e insuficiente para asegurar que su aplicación va a redundar en beneficio del interés del menor, por lo que este tribunal la desestima.



SEGUNDO.- Otras cuestiones, de menor relevancia que se plantean en el recurso de apelación, se refieren a la contribución debida por el padre a la madre en concepto de alimentos, o a la prohibición de que el menor pueda abandonar España sin la autorización de ambos progenitores o, subsidiariamente, la del Juez.

En relación con la contribución a los alimentos este tribunal estima que el importe de la pensión de alimentos finalmente fijado en la sentencia de instancia es acorde con las necesidades que cabe presumir en el niño, y las posibilidades de su padre con un salario incontrovertido de unos 1300 euros mensuales.

Y en relación con el destino de esa pensión, este tribunal comparte las alegaciones del recurrente relativas a que la misma se establece para hacer frente a los gastos de educación del menor. Por ello debe rectificarse la resolución recurrida a fin de precisar que no son, en principio, gastos extraordinarios los libros, uniformes y clases extraescolares de Luis Pedro , en tanto derivan de la educación previsible y periódica de Luis Pedro y deben ser atendidos con la pensión señalada.



TERCERO.- Finalmente, sin perjuicio que la decisión de viajes al extranjero deba ser consensuada entre quienes ostentan la patria potestad del menor, parece oportuno establecer expresamente, a la vista de la indiscutida nacionalidad rigen de la madre y en previsión del riesgo de un traslado ilícito de Luis Pedro , la prohibición de salida de España solicitada por el recurrente.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación; 2º) Revocar la resolución recurrida a los solos efectos de de: a) Declarar que no son, en principio, gastos extraordinarios que deban ser satisfechos por mitad por los progenitores los libros, uniformes, clases extraescolares a los que se refiere la medida 3) de la sentencia de instancia; b) Prohibir la salida de España del menor salvo acuerdo de sus padres o autorización judicial; Confirmando la sentencia apelada en todo lo demás; 3º) Y sin imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-