Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 268/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00156/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0000224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2016
Recurrente: GESTIONA STOCKS SL
Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ
Abogado: VICENTE NAVARRO MARTINEZ
Recurrido: Luis Miguel
Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA
Abogado: MARIA JOSE ALMODOVAR MELENDO
S E N T E N C I A
Nº 156/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a tres de mayo de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2017, en los que
aparece como parte demandante-apelante, GESTIONA STOCKS SL, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN CAMBA MENDEZ, asistido por el Abogado D. VICENTE NAVARRO
MARTINEZ, y como parte demandada-apelada, Luis Miguel , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE ALMODOVAR MELENDO,
sobre COMPTENCIA DESLEAL Y VULNERACION DEL DERECHO DE MARCA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 3-3-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la entidad GRUPO, GESTIONA STOCKS SL. asistida por el Letrado Sr. Navarro Martínez y representada por la Procurador Camba Méndez; sobre COMPETENCIA DESLEAL E INFRACCION DE MARCA NACIONAL, contra D. Luis Miguel , asistido por la Letrada Sra. Almodóvar Melendo y representado por el Procurador Sr Sánchez Vila; debo absolver y absuelvo a la demandada.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación de la entidad 'GRUPO GESTIONASTOCKS S.L.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña, quien vio desestimada íntegramente su demanda en la que ejercita acción sobre actos de competencia desleal y de infracción de marca nacional contra don Luis Miguel , en la que pretende se declare: 1º) Ilícita la comercialización de la partida de productos, bajo la marca CAMBALACHE, por parte de la demandada así como su promoción a través de distintos medios, declarando que son constitutivas tanto de actos de infracción de marca nacional como de actos de competencia desleal.

2º) La condena al demandado a cesar de forma inmediata la comercialización de la partida bajo la marca así como la retirada de cualquier anuncio o mención de la misma a través de distintos medios de comunicación online y/o electrónico.

3º) Asimismo, a eliminar toda referencia a la marca en la web www.slideshare.net/XIRNEXIA/ partida- de-vaqueros-camabalache.

4ª) También a publicar la sentencia a su costa en los diarios y revistas del sector, más en dos diarios de difusión nacional, además de la publicación de la sentencia en la pagina web.

5ª) Y a pagar a la actora la cantidad de 152.943,91 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

6º) Y la condena en costas al demandado.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- Ya no se insiste en el recurso de apelación respecto de las acciones que se basan en la Ley de Marcas, que en la sentencia apelada se desestiman por falta de legitimación activa, dado quien es titular de la marca CAMBALACHE es la entidad Creaciones Leysan, S.L., ya que se fundamenta el recurso exclusivamente en las acciones contempladas en la Ley de Competencia Desleal.

La juzgadora 'a quo' desestima íntegramente la demanda formulada, al considerar de la prueba practicada, que la actuación de la parte demandada, no constituye actos de engaño u omisiones engañosas ( art. 5.1.d ) y 7 LCD ), ni un acto de confusión ( art. 6 LCD ), ni que su actuación sea desleal por explotación de la reputación ajena ( art. 12 LCD ) Se alega en el recurso de apelación errónea valoración de la prueba practicada, que no puede ser aceptada, por cuanto acreditada la relación existente entre las partes, que en definitiva no se niega, que por intereses comerciales, la entidad mercantil actora mantenía con el demandado, entre otros más, una relación de colaboración, por acuerdo verbal, poniendo de manifiesto la parte demandante por correo eléctrico las partidas de stocks que quería comercializar, bien como propietaria de la mercancía o como mera intermediaria, para que buscara clientes en el mercado. Se resalta en la sentencia apelada, que lo que destacaba en el demandado del resto de colaboradores eran sus contactos en Sudamérica.

La partida de vaqueros litigiosa fue remitida por la actora, al demandado en correo electrónico de 14 de noviembre de 2012, no el día 4 de mayo, tal como se refiere en demanda, con tres archivos adjuntos y fotografías, en los que se relacionan las prendas, que curiosamente lo aporta el demandado, en el que se hace constar 'Buenas tardes, adjunto packing list partida de Vaqueros Cambalache. Fotografías en el siguiente enlace: https/picasaweb.google.como/102.... De venta en el corte Inglés, temporada actual, todo tallado: Precio por toda la partida 4,90 € por prenda, otras cantidades consultar. Cualquier duda póngase en contacto conmigo'.

No consta la remisión de otros correos posteriores, fijando cambio de precios, que intenta justificar por medio de testigos.

También aporta la demandada, otro correo electrónico de fecha 13 de noviembre de 2012 en el que consta en castellano, también traducido al idioma ingles 'Stock gran calidad 250.000 prendas de niño/ a 1,85 € temporadas primavera verano y otoño invierno, de un mes a catorce años'. 'Pedido mínimo 20.000 prendas, listado a medida según temporada y cantidad, para estas cantidades consultar'. 'Pueden ver fotografías en el enlace'. 'Un cordial saludo'.

Pues bien, del contenido de dichos correos no resulta acreditado, que se hubiese advertido al demandado que no podía colgar la información en internet a través de sus propias vías de comercialización en la red. No es suficiente, tal como se pretende que sirva a dichos efectos el aviso legal, a pie de página, de confidencialidad del correo, que se refiere para personas distintas a su destinatario, a quien va dirigido el mensaje exclusivamente. Tampoco consta que hubiese concretado alguna operación alguna el demandado.

Y no es hasta el burofax con fecha de entrega de 23 de marzo de 2015 en el que se le comunica que había llevado a cabo una publicación de un anuncio online con fecha 22 de octubre de 2012 de una partida de vaqueros de la marca Cambalache sin contar con la previa autorización de la actora y Creaciones Leysan, como titulares de la marca Cambalache. Que no existía ninguna relación jurídica y/o contractual que le autorizase a la promoción y/o comercialización de dicha partida. Que nunca se le dio acceso al stock de la partida para su comercialización. Que está promocionando dicha partida a un precio inferior del mercado establecido en calidad distribuidor en exclusiva de la partida, lo que le ha supuesto un importante volumen de pérdidas en la venta de los referidos artículos. En consecuencia, le reclama en concepto de compensación por daños o perjuicios la cantidad de 165.000 euros.

El demandado al recibir la comunicación, retira del dominio de su propiedad www.xi nersia.com el anuncio de venta del stock litigioso, sin que conste tenga relación alguna con la página web www.slideshare.net, cuyos propietarios sin su permiso ni consentimiento utilizaron el contenido de la pagina web del demandado.

Así las cosas, podemos adelantar que debemos confirmar la sentencia apelada en cuanto a la falta de acreditación de los ilícitos concurrenciales en los que se basa la demanda, de tipificaciones especificas, y recoge la doctrina jurisprudencial de que el ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias ( STS de 22 de noviembre de 2010 ).

En el mismo sentido la STS de 16 de diciembre de 2011 : 'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S.

22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2006), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (S. 19 de mayo de 2008)», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla».

Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer'.

Tal como refiere la SAP de Madrid (28ª) de fecha 25 de abril de 2014 'no es de recibo la genérica alegación de unos hechos seguida de la invocación de distintos ilícitos concurrenciales o, lo que es lo mismo, subsumir los mismos hechos en diferentes tipos sin justificar su doble, triple o cuádruple subsunción en los distintos ilícitos. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 '...

Pues bien, la Ley de Competencia Desleal tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (art. 1). Sus ilícitos lo son en sentido objetivo y de peligro respecto de la libre competencia económica y de empresa. Se refiere a comportamientos o actos realizados en el mercado y con fines concurrenciales ( art. 2.1 ).

La Ley en su vigente redacción establece en su artículo 4 una cláusula general residual, aunque con sustantividad propia, prohibitiva de comportamientos objetivamente contrarios a la buena fe, y en los artículos 5 y siguientes unas tipificaciones específicas.

En el artículo 5.1 de la Ley de Competencia Desleal , se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

Y el artículo 6, que: 'Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica'.

Conforme ha declarado la jurisprudencia con la prohibición de los actos de engaño se 'trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella'.

Los actos de engaño y de confusión coinciden en que ambos son susceptibles de generar error en el destinatario; sin embargo, se distinguen en que el acto de confusión radica en que el error se refiere o afecta a la identidad del oferente del bien o servicio, constituyendo un tipo específico por referencia al más general de los actos de engaño ( STS de 19 de mayo de 2008 ).

Pues bien, tal como resalta la sentencia apelada, la actuación o práctica enjuiciada llevada a cabo por el demandado no la podemos configurar como apta para inducir a error, ni para distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios ( art. 5.2 LCD ).

Otro tanto cabe indicar respecto de omisiones engañosas ( art. 7 LCD ) en que se fundamenta la demanda, por cuanto consta la relación entre las partes de colaboración para la comercialización de la partida litigiosa, y la omisión que se achaca no la observamos un reproche relevante al demandado para que pueda ser considerada engañosa en las circunstancias del caso, a los efectos de generar error en sus destinatarios en el mercado.

Y en cuanto a la explotación de la reputación ajena, por la utilización de Cambalache, el art. 12 LCD dispone 'Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares'.

Pues bien, en este caso, no existe ningún acto de imitación, ni aprovechamiento de la reputación ajena, ya vimos la relación comercial existente entre las partes por lo que no podemos apreciar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, que requiere que concurra el mérito competitivo de prestaciones distintas en conflicto, no siendo además la actora titular, ni tan siquiera licenciataria, de la marca Cambalache.

Pues bien, no consideramos que la sentencia apelada haya incurrido en un claro error a la hora de valorar la prueba practicada, consideramos, como la juez a quo, que no nos encontramos ante las conductas denunciadas como incursas en el ámbito de la Ley de Competencia desleal.



TERCERO .- Por todo ello, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales devengadas en la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales originadas en la alzada a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer por escrito de abogado y procurador ante esta misma Sección 4ª en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,