Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 676/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 676/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 1.129/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 156
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 3 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 676/2017, en los
autos de juicio ordinario nº 1129/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Carlota , representada por la procuradora doña Julia Domingo Santos y defendida por
la letrada doña Irene Castilla Vargas; contra Caja Rural de Granada, SCC, representado por la procuradora
doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA la demanda presentada por el Procurador Sr./Sra. JULIA DOMINGO SANTOS, en nombre y representación de Carlota , declarando la nulidad de la limitación mínima a la variación del tipo de interés contenida en el préstamo de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 29 de Julio de 2002, manteniéndose la vigencia de dicho contrato sin la aplicación del límite de suelo del 2#95% fijado y condenando a la demandada, CAJA RURAL DE GRANADA, a eliminar dicha condición abusiva del contrato de préstamo hipotecario y a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la citada cláusula con posterioridad a la publicación de la sentencia 241/13 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , así como las abonadas durante la sustanciación del presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de noviembre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de noviembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 19 de abril de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, después del allanamiento de la entidad demandada, declara nula la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula desde el día 9 de Mayo de 2013, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora-apelante alegando la infracción del artículo 395.1 de la LEC en cuanto a la existencia de mala fe que justificaría la imposición de costas a la entidad bancaria demandada, y la infracción del la doctrina del TJUE reflejada en la sentencia de 21 de Diciembre de 2016.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En su demanda, la parte actora solicitó, además de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula desde el día 9 de Mayo de 2013.

En escrito de fecha de presentación 28 de Diciembre de 2016, la parte actora presenta escrito de ampliación de demanda, solicitando que, a la vista de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016, la condena de la entidad demandada a la devolución de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo desde la formalización del préstamo hipotecario.

Con igual fecha, 28 de Diciembre de 2016, la entidad demandada presenta escrito de personación y de allanamiento a la demanda interpuesta por la actora, pero limitando la devolución, tal y como se solicitaba en la demanda original, a las cantidades satisfechas a partir de la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013.

Por auto de 4 de Mayo de 2017, la Magistrada 'a quo' acuerda rechazar la ampliación de la demanda y dar al procedimiento el trámite correspondiente al allanamiento del demandado.

Mediante escrito de 18 de Mayo de 2017, la parte actora muestra su conformidad con el allanamiento formulado por la parte contraria pero, invocando la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016, solicitó la devolución de todas las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo desde la formalización del contrato.

La sentencia dictada en primera instancia, por el contrario, limita la devolución a las cantidades satisfechas en virtud de dicha cláusula desde el 9 de Mayo de 2013, y no impone las costas a la parte demandada.

Lo primero que debemos analizar es el allanamieto producido por la entidad demandada, el cual, es cierto que se produce antes de contestar la demanda, pero la Magistrada 'a quo' no ha tomado en consideración la existencia de un requerimiento extrajudicial previo formulado por la actora a la parte demandada (documento número 2 de la demanda) que fue rechazado por ésta, tal y como consta en las actuaciones.

Esta circunstancia, no analizada por la Magistrada 'a quo', determina que, conforme al artículo 395 de la LEC, deba apreciarse mala fe en la parte demandada, lo que conllevaría la imposición de costas.

Señala el artículo 395 de LEC que, 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez, razonándolo, debidamente, aprecie mala fe en el demandado'. A su vez el párrafo segundo del artículo 395 establece que en todo caso se entenderá que concurre mala fe sí antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra el demandado conciliación.

El concepto de mala fe en el campo del incumplimiento obligacional viene contemplado en el artículo 1.107 del Código Civil, que contrapone al deudor de buena fe el deudor por dolo, de modo que, siendo ambos incumplidores de su obligación, no se pueden identificar, por lo que habrá de buscar la característica que los diferencia, habiendo manifestado la jurisprudencia que si bien en el deudor doloso no se precisa la intención de dañar, es necesario que exista una infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causa a efecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962). Por tanto, no basta el incumplimiento de la obligación para estimar existente la mala fe, pues ésta equivale a conducta dolosa, que debe proyectarse sobre el objeto de los efectos dañosos que todo proceso conlleva, es decir, las costas del mismo, de modo que el demandado no será deudor doloso de las costas sino en la medida en que con su conducta consciente y voluntaria ha permitido que se produzca ese daño, y por ello que es nutrida la Jurisprudencia que le atribuye tal condición cuando no ha atendido los requerimientos extraprocesales ( Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, de 9 de febrero de 2001, Murcia, de 14 de diciembre de 2000, Baleares, de 2 de mayo de 2000 y Cáceres, de 24 de febrero de 2000), o cuando se evidencia el ánimo de dilatar el cumplimiento de lo debido'.

La Sentencia del Audiencia Provincial Soria núm. 148/2002 (Sección 1ª), de 15 julio, con cita de otras resoluciones, aborda la cuestión relativa al requerimiento extrajudicial previo como base para entender que ha concurrido la existencia de mala fe procesal en la parte demandada., y expone que 'la mayoría de las Audiencias Provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( art. 7.1 Código Civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los Tribunales de Justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-1990, sentencias de la AP de Valladolid -sección 1ª- 13-1-1998, AP de Segovia de 29-5-1998, AP Asturias - sección 6ª- de 25-4-1999, AP de Navarra -sección 3ª- de 8-2-2000, AP de Barcelona -sección 12ª- de 22-5-2000, AP de Huesca de 5-9-2000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el art. 395.1 párr. segundo de la LEC, considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

Ahora bien, como dice la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Enero de 2.005, 'el art. 395.1, párr. II LEC constituye un supuesto excepcional frente a la regla general de que la mala fe no se presume, y (.......) se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'. No puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC 1/2000 con la infracción misma que constituye la 'res de qua agitur'. El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de 'mala fe' en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) la mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) la mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa --de ahí la exigencia de que, además de fehaciente, el requerimiento sea 'justificado'-- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir'.

En el presente caso esta Sala aprecia la existencia de un requerimiento extrajudicial fehaciente efectuado por la actora a la entidad demandada con fecha de recepción de 6 de Mayo de 2016, en el que se le solicitaba la supresión de la cláusula suelo de la escritura de 29 de Julio de 2002, y la devolución de las cantidades percibidas en virtud de dicha cláusula desde el día 9 de Mayo de 2013, requerimiento que no fue atendido por la entidad demandada, quién, con fecha de 16 de Mayo de 2016, rechazó la reclamación.

Pues bien, a la vista de lo anteriormente narrado la actitud de la entidad demandada-apelada puede ser calificada de mala fe, pues no atiende al requerimiento que se le realizó con anterioridad a la interposición de la demanda, obligando con ello a la actora a soportar las molestias y gastos que ocasiona el ejercicio de acciones judiciales, para después, una vez recibida la demanda y emplazada, allanarse a todas las pretensiones de los actores.

Por otra parte, y, prescindiendo de la existencia del allanamiento, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2017 establece que: 'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.

«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.» Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

El recurso, por tanto, debe ser estimado en este punto.



TERCERO.- Esta Sala ha acogido, de forma reiterada, la tesis sobre la apreciación de oficio de los efectos retroactivos de la declaración de abusividad, y, como ya ha declarado en anteriores resoluciones, entiende que estamos en presencia de efectos ex lege aplicables de oficio, máxime tras la publicación de la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016 y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, nos parece sumamente ilustrativa la sentencia 265/2015, de 22 de Abril de 2015, del Tribunal Supremo, que recogemos en su fundamento de derecho octavo, en el que se dice '2.- El art.

6.1 Directiva 1993/13/CEE es una norma imperativa que protege no solo intereses particulares sino también intereses generales, tanto de los consumidores como del mercado en general. El art. 7.1 de dicha norma exige a los Estados miembros que velen por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En el párrafo 26 de esta sentencia, el TJUE afirmó que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva, y existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello, el TJUE dedujo que solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10 , caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08 , caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que « el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula ».

Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

3.- La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.

4.- La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró: « [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de laLey de Enjuiciamiento Civil de 1881] no impide a los Tribunales decidir «ex officio», como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de débito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria ».

5.- Por otra parte, en el caso objeto del recurso, el tribunal de apelación no ha actuado de oficio en la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora y la consiguiente no vinculación del consumidor a dicha cláusula, puesto que el recurso de apelación solicitaba la apreciación de abusividad de dicha cláusula y su consiguiente nulidaD.

cláusula contractual, puesto que la Audiencia Provincial aplicó la doctrina sentada en la entonces reciente STJUE de 14 de junio de 2012, asunto La actuación de oficio se ha producido en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha C- 618/10 , caso Banesto , y declaró que la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula que establecía el interés de demora era su supresión, rechazando su moderación o la integración del contrato con arreglo a los criterios del art. 1258 del Código Civil .

Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm.

557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .

La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito ).



CUARTO.- La cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe quedar resuelta según el reciente pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, que ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', y ello en atención al apartado 74 de dicha Resolución que establece: '74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'.

Por tanto, el presente motivo del recurso, en cuanto que se dirige a que sea condenada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, en virtud de la condición declarada nula, desde el inicio de la relación contractual, debe ser estimado.

Por tanto, el recurso, en su totalidad, debe ser estimado.



QUINTO.- Que al ser estimado el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Las costas causadas en la primera instancia deberán ser impuestas a la parte demandada por las razones apuntadas ( artículo 395 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlota contra la sentencia de fecha 30 de Mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada en los autos de juicio ordinario 1.129/16, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Declarar que procede condenar a la sociedad demandada CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) Condenar a la sociedad demandada CAJA RURAL DE GRANADA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO al pago de las costas causadas en la primera instancia.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.