Sentencia CIVIL Nº 156/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 65/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000065/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 156
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a once de abril de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de , seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, entre
partes; de una como demandados - apelante/s Tamara y Visitacion , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PAZ
ARROYO DE LA ROSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ASUNCION PEREZ ALARCO, y de otra
como demandante - apelado/s María Purificación , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la
Procurador/a D/Dª MANUEL SAYOL MARIMON.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, con fecha 27 de noviembre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda de desahucio por precario formulada por Dª María Purificación , representada por el Procurador D. Manuel Sayol Marimon, contra Dª Visitacion y Dª Tamara representados por la Procuradora Dª Asunción Pérez Alarco y en consecuencia debo condenar a los referidos demandados para que firme que sea esta sentencia, dejen libre, vacua, expedita y a disposición de la parte actora el bien inmueble consistente en vivienda situada en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 - NUM002 de Alzira, Finca Registral NUM003 CRU NUM004 Inscrita en el Registro de la Propiedad de Alzira nº 2 al Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 referencia catastral NUM008 , con el apercibimiento expreso de ser lanzados por la fuerza si no lo verificaren. De alcanzar firmeza la presente sentencia, se procederá a la práctica de la Diligencia de Lanzamiento, recuperación de la posesión y entrega a la parte demandante para lo cual deberá expedirse el correspondiente Mandamiento al Servicio Común Procesal de Actos Generales del Decanto de los Juzgados de Alzira, ell cual señalara el dia y hora para la práctica de la diligencia de lanzamiento de la vivienda situada en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 - NUM002 de Alzira, Finca Registral NUM003 CRU NUM004 Inscrita en el Registro de la Propiedad de Alzira nº 2 al Tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 referencia catastral NUM008 , autorizándose a los funcionarios de dicho servicio, para acceder a la vivienda, pudiendo adoptar aquellas medidas necesarias para el cumplimiento y efectividad de la diligencia, incluido el auxilio de la fuerza pública, considerando bienes abandonados los que hubieren en el interior del inmueble que no reclamare la demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10 de abril de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada D. Visitacion y D. Tamara contra la sentencia que estimó la demanda de juicio verbal de precario contra ella instada por D. María Purificación en relación con la sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Alzira de la que ésta es heredera testamentaria de sus padres junto a su hermano.

Se funda el recurso en que dicha sentencia: 1)Vulnera el art.11.2 de la LOPJ ya que, la demanda se ejercita con abuso de derecho por una comunera hereditaria respecto de la vivienda en la que convivían las demandadas junto al otro comunero como su esposa e hija hasta su divorcio al que se le adjudicó ya por testamento de sus padres cuya herencia no han partido para eludir la posible adjudicación de su uso a éstas en tal proceso de divorcio; 2) Incurre en una indebida valoración de las pruebas al considerar que no hay título de ocupación de la vivienda siendo que hay indicios de que existe un arrendamiento verbal dado que ha abonado susgastos comunes, sus impuestos y un préstamo hipotecario para su reforma y que existe esa adjudicación testamentaria a su exesposo con intención de que fuera propiedad de la pareja como su lugar de convivencia familiar en virtud de aquel contrato sin que sea objetiva la declaración testifical en contra de ello de tal exesposo.

La demandante se opuso al recurso, en esencia, por los propios Fundamentos de la misma sentencia y por los contrarios a aquel.



SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia todo en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos del recurso, previa revisión de las actuaciones, pruebas, normas y doctrina aplicables.

1) Como normas y doctrina aplicables citamos: -Para fijar el ámbito del presente, el El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrerode 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-La Sentencia del Tribunal Supremo 683/94 de 11 de julio prevé el posible ejercicio abusivo de un derecho que solo existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y lo regula como remedio extraordinario al solo puede acudirse en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita solo imbuido del propósito de causar daño. Es decir, como obliga el Tribunal Supremo para la apreciación del abuso de derecho como cuestión jurídica es necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas o subjetivas que lo determinan.

-Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que cualquier comunero puede ejercitar acciones cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que 6, una oposición expresa y formal.

-En cuanto a la necesidad de hacer la liquidación de la sociedad de gananciales antes de partir la herencia so pena de nulidad y en el que la misma ha de realizarse de forma separada y previa, en cuanto que cada cónyuge no tiene sobre cada bien que forma parte de la sociedad de gananciales una cuota representativa de un 50%.al no haber cuotas sobre los bienes gananciales concretos que integran el patrimonio ganancial si no una titularidad conjunta sin atribución de cuotas al tener naturaleza germánica de esa comunidad, es conteste en la jurisprudencia como señala la sentencia de esta misma Sala de 28-1- 2011, Rollo 697/2010 .

Este criterio general de no asignación de cuotas sin embargo, exige matices que tambien contempla la jurisprudencia, que viene a amparar una forma de liquidación en casos de matrimonio testado en iguales términos y con patrimonio integrado sólo con bienes gananciales, con premoriencia de uno sin partir su herencia, en caso de partición de ambas herencias al morir el otro entre sus hijos comunes y únicos herederos y liquidación en cuotas virtuales para finalmente adjudicar en bienes concretos las cuotas de cada partícipe en la herencia de sus padres a esos herederos, todo ello siempre que no altere sustancialmente el valor de lo que se ha adjudicar a cada uno de éstos ( sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-12-1998, nº 1186/1998, rec. 1969/1994 . Pte: Morales Morales, Francisco) .

-El art.217 de la LEC , regula la carga de la prueba e impone al actor la de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Por su parte es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

De estas pruebas a valorar, la documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2.

Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

El art. 376 L.E.C establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigosconforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-Ya sobre la acción de desahucio por precario ejercitada la doctrina jurisprudencial refiere que éste y el proceso en que se insta tal desahucio en base a él, exige para que prospere con éxito que en el caso analizado concurran dos presupuestos, a saber, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, de otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de manera que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor de los ocupantes amparador de la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éstos perderían el carácter de precaristas.

Por otro lado, la misma doctrina se viene partiendo de la presunción de onerosidad de cualquier ocupación y disfrute de un bien inmueble, pero sobre la base, ya desde las SSTS 13 octubre 1890 , 20 diciembre 1902 , 17 abril 1956 y 6 febrero 1958 ,de que al constituir 'la esencia del precario los hechos negativos de carecer, de título los ocupantes de la finca y no pagar para esto mereced alguna', 'a quien corresponde demostrar, lo que se oponga a esta afirmación, la existencia de un contrato de arrendamiento y el importe de la renta, es a los demandados que sostienen que ocupan los locales, la finca urbana objeto de este pleito, en virtud de sendos contratos de arrendamiento', por tratarse, como decimos, de hechos negativos, por la dificultad de su prueba y ante la facilidad de demostración del hecho positivo del pago de una renta de ser cierto.

Cabe precisar que ladoctrina del TS es la de que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial.

En concreto (así, Sentencias del TS de 23 y 29 de octubre EDJ 2008/203558 y 13 EDJ 2008/209712, 14 EDJ 2008/272864y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugalo familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119).

Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonialy titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 EDJ 1994/10330, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433y de 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119).

2)Aplicando estas normas y doctrina a la resultancia, probatoria que pasamos a revisar, en relación con los motivos del recurso se entiende que se ha de desestimar porque la sentencia apelada no incurre en la infracción legal que se le imputa ni en una indebida valoración de las pruebas y, ello, por las siguientes consideraciones: -Respecto de la vulneración del art.11.2 de la LOPJ porque la demanda se ejercita con abuso de derecho por una comunera hereditaria respecto de la vivienda en la que convivían las demandadas junto al otro comunero como su esposa e hija al que se le adjudicó ya por testamento de sus padres cuya herencia no han partido para eludir la posible adjudicación de su uso a éstas en el proceso de divorcio vigente, si bien es cierto que D. Jose Ignacio y la demandada Sra. Visitacion se encuentran incursos en éste y que obran los indicados testamentos en autos en los que el progenitor del primero y de la actora lega a éste la participación ganancial en aquella vivienda y en un local y su progenitora ya viuda lega al mismo la legítima estricta y que se pague su valor con una parte proporcional de igual inmueble, es más cierto que el Sr. Jose Ignacio en su testimonio dijo estar conforme con su reclamación en la presente sin que se pueda apreciar que ésta se haga con abuso de derecho en el sentido doctrinal expuesto en cuanto que, se formula por una comunera en beneficio de la comunidad hereditaria aún existente por no haberse procedido a la partición de las citadas herencias ni liquidado antes la sociedad de gananciales de los causantes, comunidad que es su propietaria al margen de que fuera usada por los referidos esposos durante su convivencia como hogar familiar y que a quien de ellos se atribuya éste en tal proceso.

-Tampoco la sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas al considerar que no hay título de ocupación de la vivienda siendo que hay indicios de que existe un arrendamiento verbal dado que la demandada ha abonado susgastos comunes, sus impuestos y un préstamo hipotecario para su reforma y que existe esa adjudicación testamentaria a su exesposo con intención de que fuera propiedad de la pareja como su lugar de convivencia familiar en virtud de aquel contrato sin que sea objetiva la declaración testifical en contra de ello de tal exesposo.

En efecto, sobre la base de lo dicho en el precedente sobre la existencia de una comunidad hereditaria y de que la citada testifical aún parcial no es decisiva, no se ha acreditado por la demandada a quien le incumbe la pruebaque exista un arrendamiento verbal sobre la vivienda sin que lo implique, según la doctrina expuesta, el pago de dichos gastos siendo que no consta el de la renta propio de aquel y que es irrelevante la intención de los citados causantes de que la misma fuera de la pareja formada por el Sr. Jose Ignacio , la Sra. Visitacion y la codemandada e hija común, tras cedersela para su convivencia familiar y de a quien se atribuya su uso la cese de ésta cuando se decrete el divorcio porque, conforme a igual doctrina reseñada y a falta de prueba de que esa cesión fue en virtud de un comodato, la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de una vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonialy titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la misma .



TERCERO .- Dado el citado rechazo del recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Visitacion Y Tamara , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alzira en los autos de juicio verbal n.º 239-17, debemos confirmar íntegramente todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a once de abril de dos mil dieciocho.