Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 653/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014825
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014825
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 653/2018 - A UPAD- CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1738/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ernesto
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a / Abokatua: JULIO MENDEZ ARINAS
Recurrido/a / Errekurritua: LABORAL KUTXA - CAJA LABORAL
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
dieciocho de febrero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 156/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 653/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1738/17, promovido por D. Ernesto , dirigido por el Letrado
D. Julio Mendez Arinas, y representado por el Procurador D. Javier Area Anitua, y LABORAL KUTXA dirigida
por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente
a la sentencia nº 407/18 dictada el 08-03-18 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón
Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 407/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Ernesto contra Caja Laboral Popular y, en su virtud: 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la siguiente cláusula de la escritura de constitución de hipoteca de 6 de octubre de 2005, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 2,50 % ni, en ningún caso, superior al 15%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago 2.331,36 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ernesto , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13 y 18-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de ambas partes, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó en estos autos su sentencia de 8 de marzo del 2018 declarando nula, y, por tanto, su no incorporación de la cláusula tercera bis 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del tipo de interés variable, 250% ni, en ningún caso, superior al 15%, condenando a la cooperativa de crédito Caja Laboral Popular a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la cantidad de 2.331,36 euros más sus intereses de los artículos 1.108 del Código Civil dese la fecha de pago de cada plazo de amortización y el del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Recurrió la sentencia la parte actora manifestando su discrepancia respecto de la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento. Pronunciamiento que recoge la propia sentencia.

También recurrió dicha sentencia la mercantil demandada alegando la existencia de un acuerdo transaccional suscrito el 14 de junio del 20134 entre las partes con el cual quedó zanjada la controversia.

Señaló que la demanda sólo pretendía la nulidad de la renuncia de acciones que recogía el contrato privado y no discutía la validez del acuerdo transaccional. Discrepó de la legitimación activa del actor. Y ya en su fundamentación, la recurrente alegó la plena validez del acuerdo transaccional por el abuso de derecho que encierra el planteamiento de la demanda, porque no se trata de la convalidación de un acto nulo, porque no existió un defecto de información, por concurrir la excepción de transacción, por aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída, porque la conducta de la parte actora era contraria a las exigencias de la buena fe y sus previos y propios actos, alegó que era improcedente el que sólo se declarase nula la parte que perjudicaba al prestatario. Añadió que la sentencia no había valorado las circunstancias concurrentes respecto de la cláusula suelo, que era lícita y se reafirmó en la existencia de serias dudas de derecho a la hora de la imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- La excepción de falta de legitimación activa. El contrato de préstamo con garantía hipotecaria tiene como firmante a una única persona física, don Ernesto , actuando en su propio nombre, y en representación de doña Verónica , su esposa. No consta la titularidad de la cuenta donde se ingresa el capital prestado. Los prestatarios hipotecan una finca que es común en su condición de esposos (folio 46). La finalidad del préstamo es la adquisición de una vivienda. En el extracto bancario aportado por la demandada no figura el o la titular de la cuenta.

En el escrito de contestación se argumenta que don Ernesto y doña Verónica deben litigar juntos y las consecuencias que la demandada entiende que se siguen de no hacerlo alegando falta de litisconsorcio activo necesario, algo, por cierto, sustancialmente distinto de la falta de legitimación activa. E invoca tres resoluciones de la Audiencia Provincial. El Juez de instancia, en su sentencia (folio 140 vuelto) señala que la escritura fue firmada por la parte actora, que el actor se regía por las estipulaciones de la sociedad de gananciales, lo que le permitía accionar en defensa de dicha sociedad, y aplica el brocardo 'lo que es bueno para uno, es bueno para la comunidad'.

En el recurso, la demandada alega que no se ha acreditado que el actor haya demandado en beneficio de la comunidad de gananciales y alegó la STS 100/1994, de 10 de noviembre y un auto de una Audiencia Provincial sobre la apreciación de oficio por el Juez o Tribunal sentenciador.

Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado en diferentes resoluciones, de las que traemos aquí a colación la SAP 234/14, de 30 de septiembre, en la que indicábamos: '-La legitimación 'ad causam', SSTS de 28 de febrero de 2002 y 30 de mayo de 2006 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La S.TS. de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido.

La S.TS. 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ); y segunda, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final del art. 1375 del Código Civil ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes') impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal , cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 del Código Civil , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SS.TS. 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5- 5-00)-' Pero es que aquí, y además, consta la relación matrimonial que vinculaba a don Ernesto con doña Verónica cuando concertaron el préstamo, es la propia recurrente la que atribuye a ambos esposos la condición de prestatarios (folio 46) con un carácter de deudores solidarios (folio 46 vuelto). Y siendo esto así, aunque constara la disolución de la sociedad de gananciales (algo fácilmente acreditable a través del Registro Civil), o, incluso, que ésta no hubiera existido en contra de la presunción iuris tantum de todos conocida, se aplicarían las normas de las obligaciones solidarias recogidas en los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil , en concreto el artículo 1.441, cuando señala que expresamente prevista por el artículo 1141 del Código Civil : 'Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial'.

Como señala una conocida doctrina jurisprudencial, por todas citaremos la STS de 25 de febrero de 1998 , no existe posibilidad de oponer una excepción de litisconsorcio activo necesario porque nadie puede obligar a otro a que sea codemandante. La relación jurídico procesal queda bien constituida si 'uno o varios demandantes, con legitimación activa, como el presente caso, ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes'. Otra cosa serán los efectos posteriores entre los codeudores.

El primer motivo del recurso de la demandada, por todo ello, se desestima.



TERCERO. - Descendiendo a nuestro caso, no figura en las actuaciones documento alguno que respalde documentalmente bien la novación del contrato bien la existencia de un pacto transaccional. No se aportó por la parte actora y el escrito de contestación viene acompañado por (documento 1) dos fotocopias del BOTHA nº 29, de 8 de marzo del 2000, (documento 2) la contestación a la reclamación del cliente y (documento 3) un pantallazo de un extracto de cuenta. La prueba practicada sobre ese extremo no permite suplir la evidente falta de documentación del pacto pues el interrogatorio de parte de la demandada, en la persona de don Justo , no respalda el reconocimiento de hecho alguno que perjudique a Cala Laboral en este ámbito, y el interrogatorio del actor, reconoce que era técnico de Hacienda, manifiesta que no hubo negociación, que no se le habló de la cláusula suelo, que no comparó condiciones, que 'ahora' sí sabe lo que era una cláusula suelo, que en el 2013 puso una reclamación pidiendo que se le anulara y se le anuló, que se le contestó, y que no cree haber renunciado pese a haber firmado el documento. Y nada señala específicamente sobre el supuesto texto del acuerdo transaccional, incluso cuando por su Defensa es interrogado sobre las circunstancias en que lo firmó.

Siendo así carece de todo respaldo probatorio, como se hizo ya en la contestación, la alegación de la excepción de transacción (folios 81-98) basada en un supuesto pacto escrito del que no existen más que vagas referencias en el interrogatorio de parte. Y, la misma falta de prueba de los hechos alegados afecta a los motivos de recurso alegados desde el folio 169 al folio 177, ahora basados en genéricas consideraciones de orden jurídico-material relativas a un supuesto pacto que esta Sala no puede valorar por no estar documentalmente acreditado.



CUARTO. - En cuanto al siguiente motivo de recurso, el que la cláusula tercera bis en cuanto fija límites al interés remuneratorio no es abusiva, y, por ende, no es nula, no procede otra cosa que desestimarlo. Ya en el año 2017, se fueron dictando resoluciones como como la SAP de Álava 454/2017, de 24 de octubre , acordando la nulidad de una cláusula suelo del 2%, o la SAP de Álava 345/2017, de 17 de julio , acordando la nulidad de otra cláusula con un límite del 3%, o la propia SAP 270/2017, de 31 de mayo, que declaraba nulo el inciso final de una cláusula Tercera bis con un interés 'suelo' de un 2,75%.

Pero por todas, ya que en aquel recurso fue parte la hoy recurrente y la escritura de préstamo hipotecario recogía (año 2005) idéntica cláusula, vamos a citar la SAP 510/2017, de 23 de noviembre, que señalaba: ' - Según el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Pues bien, consideramos que la cláusula que nos ocupa merece la consideración de condición general de la contratación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recoge que: teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, se permite tener por acreditado que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, y, asimismo, que: no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, e, igualmente, que: en idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad' (...) Partiendo de lo sostenido por el Tribunal Supremo, así la sentencia de 18 de enero de 2017 , y recogido en la sentencia apelada, y aplicándolo al presente caso, con la matización de que, encontrándonos en una relación entre no consumidores, entendemos que son aplicables las disposiciones generales, y, en concreto, el artículo 217.7 de la L.E.C . que dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, teniendo dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2012 , que: '-34. Previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que '[c]orresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención', recaía sobre la demandante la prueba de la entrega de la cantidad a cuenta del precio, no solo porque la realidad de ese pago conforma un hecho constitutivo de su pretensión, sino también porque el artículo 217.6 de la Ley procesal valora la proximidad de la parte a la fuente de la prueba, y la disponibilidad probatoria y, como afirma la sentencia recurrida, 'la escasa dificultad que supone demostrar la entrega de una cantidad de dinero de esa envergadura (462.779'32 €)', desplazaría la carga de la prueba sobre quien afirmó el pago.

35. A lo expuesto hay que añadir que imponer a los codemandados la prueba de su inexistencia, supondría exigir la demostración de un hecho negativo, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia 334/2006, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional , vulnera el derecho a la tutela efectiva-'.

Consideramos, aun admitiendo a efectos dialécticos que la cláusula en cuestión supera el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, que no cabe entender debidamente acreditado que la ahora apelante diese a los ahora apelados, la debida información para excluir el factor sorpresivo, información cuyo detalle ha de ser el correspondiente a un elemento que forma parte del objeto principal del contrato, debiendo tenerse presente que si bien el notario, en la escritura púbica, dio fe de que leyó la escritura a los comparecientes por su elección, después de advertirles del derecho que tenían a hacerlo por sí, al que renunciaron y, enterados de su contenido, la encontraron conforme, la ratificaron y firmaron con él, según la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 : la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (en ese caso, local), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor (o, un no consumidor, añadimos) revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada (o, deficiente, también añadimos) (..) En base a lo hasta el momento expuesto, consideramos que la cláusula examinada resulta nula porque es apreciable abuso de la posición contractual por parte de la ahora apelante pues la cláusula en cuestión comporta una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, con tipo de interés variable, debieron tener los ahora apelados, y en consecuencia, procede declarar su nulidad-' Nos reafirmamos en esa doctrina, que es reiterada y continuada por resoluciones posteriores, ampliándola y detallándola. Así en la STS 327/18, de 27 de junio , hemos dicho respecto de una cláusula predispuesta por la recurrente con un contenido idéntico salvo en cuanto al límite de interés: '-En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (apartado 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (apartado 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia-'.

Pues bien, consideramos que, en el presente caso, concurren, la mayoría al menos, de las circunstancias que llevaron a que, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se declarase la abusividad de las cláusulas suelo cuestionada, por falta de transparencia, a saber: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (no hay la debida constancia de ello).

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (concretamente, 15%).

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual (no hay, tampoco, la debida constancia de ello).

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (tampoco hay la debida constancia al respecto).

Y, según el Auto Aclaratorio del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 : '-17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito-'.

Lo cual, esto último, claramente ha sucedido en el presente caso. Ciertamente, en la escritura de préstamo hipotecario se expresa: la voluntad debidamente informada de los intervinientes, pero según sentencias del Tribunal Supremo como la de 24 de marzo de 2015 : la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (en este caso, vivienda habitual, procede que dejemos constancia), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada-' La prueba practicada, documental y de interrogatorio, junto con la prueba técnica no puede llevar a otra consideración que considerar la cláusula abusiva en aplicación de la doctrina que acabamos de citar a la letra.

Y la condición de técnico de Hacienda, o que el actor por su cuenta, comparará otras ofertas de préstamo, no es suficiente para entender que la cláusula supera el obligado control de abusividad. Dejamos, además, señalado que no existe la incongruencia omisiva alegada, y para ello nos remitimos a los folios 142-146 vuelto y lo que en ellos consta, coincidente, además, en su fundamentación jurídica y fáctica con lo que acabamos de señalar.

El motivo se desestima.



QUINTO. - El último motivo de recurso de la demandada parte de que, aunque la estimación fuera sustancial, existían serias dudas de derecho.

Como ya dijimos en la SAP de Álava 117/2018, de 2 de marzo (dictada en el Rollo 724/2017 , siendo recurrente la propia Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular), el planteamiento admite dos repuestas, una desde el punto de vista general y otra desde el punto de vista de la acción ejercitada. Ello no obsta a que la conclusión sea la misma.

En sede general, es necesario invocar la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida, entre otras, en la STS 715/2015, de 14 de diciembre ., que señala: '1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )- ' Y siendo sustancial, las costas procesales han de imponerse a la parte demandada salvo que, de forma justificada, se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y cuando se invocan 'dudas de derecho' el propio artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a la jurisprudencia recaída en casos similares. No se cita ninguna doctrina legal o jurisprudencial que suscite dudas de derecho más allá de la invocada a lo largo de la contestación de la demanda y recurso, doctrina útil para sostener un planteamiento defensivo frente a la demanda o para respaldar un motivo de recurso, pero que carece del elemento de contradicción con otra doctrina existente que harían surgir esas dudas de derecho.

Ya desde el punto de vista de la acción ejercitada, como ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho-' Esta Sala seguía así la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , reproducida en la STS 467/2017, de 19 de julio , ' -1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' En definitiva, por uno u otro camino, el motivo debe ser desestimado. Y con ello, el recurso de apelación.



SEXTO.- En lo que respecta al único motivo de recurso de la parte actora, en el escrito de demanda, al folio 7, se señala que la cuantía del procedimiento es indeterminada conforme a lo dispuesto en el artículo 253.

1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Letrada de la Administración de Justicia, el 12 de diciembre del 2017, dictó un decreto recogiendo en los antecedentes que la parte actora señalaba la cuantía como indeterminada y no planteando, de oficio, objeción alguna a esa cuantía.

En el escrito de contestación, la hoy recurrente hizo constar su disconformidad con que la cuantía fuera indeterminada y que la actora sí podía haberla determinado en la demanda conforme al artículo 249,1 , 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 2.331,36 euros, mientras que, de mantenerse como indeterminada, la base para la exacción de las costas procesales sería de 18.000 euros. Lo que entendió era inadmisible.

Se celebró audiencia previa el 15 de febrero del 2018. En ella, se examinó como cuestión procesal la cuantía del procedimiento. La parte actora sostuvo que se trataba de una cuantía indeterminada, sosteniendo que la acción principal, la de nulidad de las cláusulas de vencimiento y gastos no era cuantificable, que aunque pudieran derivarse efectos económicos de esa declaración de nulidad, ya que no era una reclamación de cantidad como tal.

Por su parte, la demanda, alegando sustancialmente lo que hoy fundamenta su oposición señaló que tenía una cuantía determinada, invocando los artículos 250 y siguientes de la LEC .

El Juez de instancia se pronunció 'in voce' entendiendo que la cuantía era fácilmente determinable, criterio que mantuvo al resolver el recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente.

Sobre esta cuestión, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido: '- Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC , que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación-.' Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo , y lo hemos vuelto a reiterar, entre otras, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo , diciendo que: '-La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC , se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC , citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal. En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. Si las acciones provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor 'no fuera cierto y líquido'.

Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad.

En cualquier caso la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación.

Por todo ello se debe estimar el motivo de la impugnación, y en consecuencia fijar que la cuantía del procedimiento es indeterminada-'.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, estimar el recurso.

SÉPTIMO .- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia respecto de su recurso habrán de ser abonadas por la parte demandada y recurrente.

Y en cuanto a las costas procesales del recurso del actor, no procede (artículo 398.2) la condena de ninguno de los litigantes ya que lo hemos estimado.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Frade Fuentes, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, y, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Area Anitua, en nombre y representación de don Ernesto , ambos contra la sentencia dictada el 8 de marzo del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1738/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas de su recurso a la parte demandada-recurrente, y sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas derivadas del recurso del actor.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0653-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.