Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 52/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00156/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07026 42 1 2018 0002380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000052 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de EIVISSA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000518 /2018
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: ANTONIO JIMENEZ PULIDO
Recurrido: Jesús Ángel
Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ
Abogado: ANDRES PALOMO COCA
Rollo núm. 52/19
Autos núm. 518/18
SENTENCIA núm. 156/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADAS:
Dª María Encarnación González López.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración
y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante D.
Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, siendo su Letrado
D. Antonio Jiménez Pulido, y como parte demandada- apelada-impugnante D. Jesús Ángel , representado
por el Procurador de los Tribunales D. José López López con asistencia del Letrado D. Andrés Palomo Coca;
ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 26 de septiembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer (corregida mediante auto de fecha 17 de octubre de 2018), seguidos con el número 518/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Marí Abellán en nombre y representación de Luis Enrique , contra Jesús Ángel , con condena en costas a la parte demandante.' No obstante, la referida aclaración dispuso no condenar en costas a ninguna de las partes, tal y como se había expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, y se fundó en las alegaciones que se resumirán: Error en la valoración de la prueba y consecuente vulneración de los arts. 1.281 y 1283 del Código CC .

Entendemos que el Contrato firmado entre las partes en fecha 17 de abril de 2017 no puede convenirse en una autorización pan realizar obras. El contrato es un acuerdo precontractual que prevé otro posterior que será la Escritura de División de la cosa común en régimen de propiedad horizontal. La finalidad del mismo es delimitar las zonas comunes de la parcela y adjudicar la planta baja al Sr. Jesús Ángel y la planta primera al Sr., Luis Enrique junto con los Anexos y/o almacenes.

Dicho documento sienta las bases (criterios) que se reflejarán en los estatutos de la comunidad de propietarios que vienen regulados en la estipulación Sexta bis. El Juez a quo ha pretendido convertir dicho acuerdo en una autorización para obras cuando lo único que se hace es sentar las bases de lo que será un contrato posterior que será el de división de la cosa común en régimen de propiedad horizontal.

Vulnera el art. 1281 del Código Civil acerca de la interpretación de los contratos y el 1.283 del mismo Código que establece lo siguiente: 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.' No hay ninguna referencia. en el contrato suscrito entre las partes al aire. acondicionado, no hay ninguna autorización para realizar ni la preinstalación. ni la posterior instalación. Es decir, pretende la sentencia autorizar un aire acondicionado en base a un contrato en el cual no figura referencia alguna al mismo, La única referencia que se hace para autorizar obras se. establece en la Estipulación Cuarta que establece: 'Los contratantes realizarán las obras necesarias, de forma coordinada y colaborando el uno con el otro, para la consecución de la oportuna cédula de habitabilidad de ambos inmuebles, y para que sea finalizado el expediente sancionador....' El documento 3 del escrito de contestación a la demanda confeccionado por la Sra. Ascension dice en su encabezamiento: 'El pasado martes día 26 de Junio del presente año a petición de .D. Jesús Ángel , como propietario al 50 % de la vivienda situada en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Ibiza y como arquitecto técnico del proyecto de Legalización de porche y demolición y acabados de porche en dicha vivienda, procedí a girar visita con el fin de revisar trabajos realizados en el exterior de la planta baja' ¿Qué tienen que ver esas obras con las obras inconsentidas realizadas por el Sr. Jesús Ángel ?. El Sr., Jesús Ángel manifiesta haber realizado las obras para solucionar el expediente sancionador, Pero las obras objeto del expediente de sancionador son, entre otras, la Legalización de porche y demolición y acabados de porche de dicha vivienda de la planta baja. Por el contrario, las obras objeto de este procedimiento son las canalizaciones de saneamiento y fecales, la instalación del aire acondicionado y la losa del pasillo cota cero paralelo a la fachada norte; nada tienen que ver con el expediente sancionador.

Nuevamente, no existe autorización para realizar las obras de canalizaciones de saneamiento y fecales ni romper y reconstruir la losa del pasillo cota cero paralelo a la fachada norte.

La estipulación sexta bis del contrato suscrito entre las partes establece: 'Sexta bis, Se establecen los siguientes criterios que vendrán reflejados en los estatutos de la Comunidad de propietarios, cuando se realicen: A ser posible se realizarán las obras necesarias para que cada vivienda tenga una josa séptica, dichos gastos también serán al 50 %. Se construirán de forma simultánea por los contratantes,' No se desprende de esta redacción una autorización para realizar las obras de fosa séptica si no más bien una intención, en un futuro cuando se redacten los estatutos de la comunidad de realizar dichas obras, 'a ser posible' y 'de forma simultánea', En cualquier caso, no nos oponemos a la realización de una fosa séptica pero sí a las canalizaciones de saneamiento y fecales que sobresalen, de la fachada norte por alterar un elemento común como es la fachada y una mala ejecución de la losa que cubre dichas tuberías que, posteriormente, se expondrán las razones por las que entendemos que se trata de una mala ejecución.

Por tanto, concluimos que el Fundamento Jurídico que atacamos infringe el art 1283 por cuanto autoriza 'cosas distintas y casos distintos'.

Error en la valoración de la prueba y consecuente vulneración del art, 397 del Código Civil .

Mostramos nuestra más absoluta conformidad con el primer párrafo del Fundamento Jurídico Segundo en el cual el Juez a quo establece que: 'Prevé el artículo 397 CC que 'ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos ' resultando acreditado que por el demandado se han realizado obras que. afretan a dicho elemento común, como lo es la fachada norte del edificio y el paso pavimentado a nivel cola cero paralelo, a la fachada norte, tal y como se deriva del informe pericial aportado como documento n° 3 junto con el escrito de demanda, elaborado por el Sr. Laureano ' SS afirma con rotundidad, tras citar el art. 397 del CC , que resulta acreditada la alteración de elementos comunes por parte del demandado, el Sr. Jesús Ángel , sin embargo motiva la desestimación estimando fiables el documento n° 3 y n° 5 de la contestación a la demanda, Partiremos siempre de la base de que no existe ninguna referencia al aire acondicionado en el contrato, pero además su instalación viola el art. 397 del Código Civil por los siguientes motivos: 1.- Hace referencia la sentencia a que debe tenerse en cuenta las especiales circunstancias del edificio, Ningún motivo se expresa para entender como acreditadas dichas circunstancias. La finalidad de un Se acondicionado es contrarrestar el calor que pueda hacer durante los meses de verano pero las altas temperaturas de la 'temporada estival afectan a todos los edificios de la isla y no, únicamente, al edificio objeto de este procedimiento.

2.- Continúa la sentencia estableciendo que resulta adecuada la instalación ante la imposibilidad de ubicarlo en otro lugar.

El perito aportado por esta parte, el Sr., Laureano , propuso otras zonas comunes para la instalación.

La Sra. Ascension en su declaración también dijo, en relación a la preinstalación del Se acondicionado, que si se hubiese ideado la instalación de otra forma se podría haber atravesado la vivienda por otra zona.

1- Hay que recordar que de momento todo el edificio no deja de ser cosa común de ambas partes y en el mismo no pueden 'realizarse alteraciones de la cosa sin consentimiento de los demás aunque resulten ventajas para todos, .Y, además, hay que recordar que el edificio nunca ha tenido aire acondicionado, por tanto, habrá que estar al consentimiento de ambas partes pan su instalación, Error en la valoración de la prueba del plano adjunto al contrato y consecuente vulneración del art. 397 del Código Civil .

Nuevamente, redundamos en la falta de autorización para .la realización de las obras objeto del presente procedimiento en el contrato firmado por las partes y, a continuación exponemos que, además se infringe el art 397 del. Código Civil .

Las obras objeto del presente procedimiento se han realizado en la fachada norte del edificio no en el suelo. Nos referimos a la preinstalación del aire acondicionado y a las tuberías que sobresalen de la fachada, Et área señalizada en el plano adjunto al contrato aportado por esta parte como documento n° 2 y, de adverso, como documento nº 5 está en el suelo y no en la fachada, Esa es la zona delimitada con flechas de 5,83 metros de ancho por 5,64 metros de largo; esa es la zona comunitaria de uso particular de Luis Enrique donde podrán pasar canalizaciones de agua, luz y fosa séptica tanto de Luis Enrique como de Jesús Ángel Insistimos la preinstalación del aire acondicionado no transcurre por ninguna zona, previamente, acordada por las partes. Se ha realizado en la fachada del edificio perforando la pared.

De adverso se cita, en su contestación a la demanda, la STS 1182/2008 de 15 diciembre de forma sesgada; por nuestra parte, citaremos el párrafo tercero del ~'fundamento Jurídico Primero de dicha Sentencia en su integridad: .../...

Tanto el perito aportado por nuestra parte, el Sr. Laureano , como la Sra. Ascension , arquitecto técnico, aportado por la otra parte manifestaron que la fachada se había perforado. Es posible concluir que ha existido perforación y, por tanto, alteración de elemento común.

Los mismos argumentos utilizados para la preinstalación del aire acondicionado son aplicables a las 'tuberías que sobresalen de la fachada, es decir, ni existe acuerdo para que pasen por la fachada ni deben perforar la fachada ni deben sobresalir puesto que implica alterar un elemento común como es la fachada.

Además el, Sr. Laureano , manifestó que las canalizaciones de saneamiento y fecales podrían empotrarse. Es decir, proponía otra alternativa.

La Sra. Ascension manifestó que las canalizaciones de saneamiento y fecales (los desagües) tenían que salir por ahí, es decir por la fachada., porque si no era necesario romper la cimentación o la base de hormigón de la vivienda.

Ahora podemos entender porque el Sr., Jesús Ángel sacó los desagües por la fachada porque tal y como dijo en su interrogatorio había cambiado la configuración del interior de su vivienda. Le saldría muy costoso romper dentro de su vivienda para sacar dichos desagües Fuera, Pero es el Sr. Jesús Ángel el que ha cambiado la configuración de su vivienda y, por tanto, responsable de sacar las tuberías por algún sitio que no significara la perforación y alteración de la fachada.

¿Por qué el Sr. Jesús Ángel pasa todas las instalaciones por la fachada norte y por el paso pavimentado a nivel cota cero paralelo a la fachada norte? Este es justo el acceso principal a la vivienda planta primera que se intenta adjudicar mi representado. El Sr., Jesús Ángel tenía otras alternativas para no alterar elementos comunes sobre los cuales no existía ningún acuerdo y, que además, son el acceso principal a la vivienda de la planta primera. Si el Sr. Jesús Ángel no hubiese cambiado la configuración del interior de la vivienda de la planta baja que intenta adjudicarse no haría falta pasar las tuberías por la fachada norte y por el exterior de la misma porque las debería sacar por la fachada Este que es donde estaba el cuarto de baño original.

El Sr. Jesús Ángel ha instalado dos cuartos de baño en el lado de la fachada norte, cuando en esa área nunca ha habido cuarto de baño.

Hay que matizar que no es la fachada trasera corno se afirma en el documento n° 9 de la contestación a la demanda si no la fachada norte.

Por lo que respecta a las fotos (fotos 2, 3 y 4) aportadas de contrario en las que se ven realizados trabajos de fontanería cabe señalar que estos son anteriores al acuerdo firmado entre las partes en fecha 17 de abril de 2017. En este caso no ha habido vulneración del art 397 del Código Civil dado que hubo acuerdo entre ambas partes y está previsto realizar las mejoras acordadas respetando los términos del contrato firmado por ambas partes.

Losa de paso pavimentado nivel cota cero paralelo a la: fachada norte. Nuevamente, podemos observar que en el plano adjunto del mencionado contrato firmado por ambas partes no está indicado como comunitario de uso particular de Luis Enrique , donde Jesús Ángel podrá pasar canalizaciones de agua, luz y ubicar fosa séptica. Esa zona es la ya señalada con flechas de 5,83 metros de ancho por 5,64 metros de largo. E! paso pavimentado cota cero paralelo a la fachada norte esta señalado como acera. No hay ningún acuerdo entre las partes para realizar obras en esa área, En cuanto a la ejecución del. mismo nos remitimos a las manifestaciones del perito, el Sr. Laureano , cuando dijo que el tubo invade el canto, corta la losa de hormigón y no se puede atinar directamente o refinar con la estructura para que la losa no tenga movimiento. Concluimos que no está bien ejecutada la obra y que debe reponerse el espesor de la losa y el armado del mismo.

La Sra. Ascension manifiesta visitar la obra cuando ya está realizada, y declarar en base a fotos lo cual es indicativo de que no sabe si se ha hecho o no correctamente, Ella no ha estado a pie de obra para afirmar si era correcto o no.

Y, además, todo el testimonio de la Sra. Ascension se basa en unas fotos como ella misma manifestó remitiéndonos al visionado del juicio. De adverso se aporta un certificado, no un informe pericial, basado en fotos, No podemos atribuirle credibilidad al certificado aportado como documento n° 3 en el escrito de contestación a la demanda por las razones expuestas.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que: '...previos los trámites legales oportunos, se dicte resolución judicial por Tribunal competente, por la que se estime el presente recurso, procediendo a revocar la sentencia dictada en primera instancia, dictándose sentencia de conformidad con el suplico de nuestro escrito con imposición en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Y, seguidamente, impugnó la sentencia en cuanto a las costas, afirmando lo que se resumirá: ÚNICA.- De la errónea interpretación del Art. 394 de la LEC que lleva al Juzgador a quo a denegar la imposición de costas a la demandante: de la inexistencia de dudas de hecho en el presente procedimiento en relación con el objeto de la litis.

Esta parte procesal quiere hacer especial hincapié en la imposición de las costas a la parte demandante (hoy apelante), dado que ante los reiterados intentos de llegar a un acuerdo o solución pactada, o a cualquier negociación por parte de Don Jesús Ángel con su hermano Don Luis Enrique , siempre recibe la negativa o caso omiso a sus intentos. El mismo se niega a hablar con su propio hermano y familia, de modo sorprendente le remite siempre a sus abogados como interlocutor, y cualquier actuación de mi mandante por nimia que sea, en todo caso se discute y se judicializa de forma absurda, y con todas las preocupaciones y costes que ello conlleva a mi mandante y su familia en un asunto tan personal (hasta ha tenido que ir a declarar la propia viuda madre de ambos, Doña Inocencia , con toda la carga emocional que ello conlleva. Es más, ya les instó S.Sª.

a llegar a un acuerdo -que es lo que quiere mi representado en todo este asunto familiar y a lo que se mostró dispuesto-, y que si iban a hacer declarar a su propia madre en juicio y el hermano demandante /apelante dijo rotundamente que sí, que no había posibilidad ninguna de acuerdo y todo sería en los tribunales). El único objetivo de mi representado Don Jesús Ángel es poder disfrutar por fin de la casa, tras casi doce años de la compra de la finca y vivienda, que se divida a cada uno su parte, y que por lo menos lo puedan disfrutar en un futuro sus hijos.

Es de ver que tratándose de una petición oportunamente deducida en nuestro escrito de contestación de la demanda, no ha sido resuelta con las necesarias garantías de motivación por parte del Juzgador que prevé nuestro ordenamiento con carácter general, ni con el plus de motivación que requiere el Art. 394 de la LEC , en caso de apreciar dudas de hecho.

En consecuencia, la parte apelada-impugnante terminó suplicando que: '...se confirme la sentencia de 26 de septiembre de 2018 en todos sus extremos -salvo el pronunciamiento impugnado por esta parte en materia de costas-, con expresa condena en la resolución judicial al abono de las costas causadas por el presente recurso a cargo de la parte apelante.' ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Luis Enrique , accionaba contra D. Jesús Ángel en ejercicio de pretensión de condena de hacer frente al demandado, concretada en la restitución a su estado original de la fachada norte del edificio y de la losa de paso de hormigón visto, alteradas por las obras realizadas por la parte demandada en elementos comunes copropiedad de ambas partes.

Por su parte, el demandado se opuso a la demanda alegando que no se afectan, con las obras ejecutadas, los elementos comunes; obras que, por otro lado, eran necesarias y no suponen perjuicio alguno al actor ni provocan daños estructurales; añadiendo, respecto de los intentos de solución extrajudicial, que el demandante omite el burofax remitido por el hoy demandado, de fecha 28 de febrero de 2018, en contestación al enviado por D. Luis Enrique en fecha 21 de febrero (documento núm. 9).

La sentencia de instancia, tras recordar que el artículo 397 CC prevé que 'ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás. Hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos', consideró acreditado que por el demandado se han realizado obras que afectan a dicho elemento común, como lo es la fachada norte del edificio y el paso pavimentado a nivel cota cero paralelo a la fachada norte, tal y como se deriva del informe pericial aportado como documento n° 3 junto al escrito de demanda, elaborado por el Sr. Laureano . No obstante, interpretó que existían en autos una serie de circunstancias que conducían a la desestimación de la demanda; teniendo dichas especiales circunstancias un relevante protagonismo en el conflicto de autos, y que la sentencia resume en: la necesidad de acometer las obras, la forma y el lugar en que se han ejecutado. Por todo lo cual, la resolución de instancia concluyó que no procedía estimar la demanda, por lo que absolvió a D. Jesús Ángel de las pretensiones actoras.

No obstante, con relación a las costas, la sentencia de instancia, en lugar de aplicar la previsión general del vencimiento, motivó la no realización de pronunciamiento en costas, ex art. 394.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil , en las dudas de hecho concurrentes.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, quien impugnó la sentencia en cuanto al no pronunciamiento en costas, pidiendo la condena a la actora de las de instancia, según se reflejó también en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante sostiene la existencia de un error en la valoración de la prueba y, consecuentemente, una vulneración de los arts. 1.281 y 1.283 del Código Civil (CC ), afirmando que el contrato firmado por las partes en fecha 17 de abril de 2017 no puede convenirse en una autorización para realizar obras, pues se limita a ser un acuerdo precontractual que prevé otro posterior, que será la escritura de división de la cosa común en régimen de propiedad horizontal, siendo, la finalidad del mismo, la de delimitar las zonas comunes de la parcela y adjudicar la planta baja a D. Jesús Ángel y la planta primera a D. Luis Enrique , junto con los anexos y/o almacenes; no existiendo, en el contrato suscrito entre las partes, ninguna referencia al aire acondicionado ni ninguna autorización para realizar unilateralmente obras.

Ante dichos alegatos, aprecia la Sala la existencia, en la estipulación cuarta del contrato, de una facultad a los contratantes para realizar obras necesarias. Y, si bien es cierto que se añade que ello será de forma coordinada y colaborando el uno con el otro, para la consecución de la oportuna cédula de habitabilidad de ambos inmuebles y para que sea finalizado el expediente sancionador, sin embargo, la propia parte actora admite que las obras objeto de este procedimiento son, esencialmente, las canalizaciones de saneamiento y fecales y la losa del pasillo cota cero, paralelo a la fachada norte, cuyo objeto, por lo tanto, está en relación con aquéllas, resultando necesarias para los fines antedichos; a lo que se debe añadir que, en el caso del aire acondicionado, es notorio que constituye también un servicio de singular necesidad en un lugar como Ibiza.

Nótese, por otro lado, que siendo cierto, como afirma la apelante, que no existía una autorización expresa al copropietario para realizar las obras referidas, no es menos cierto que, además de lo relativo a la anterior estipulación contractual cuarta, la sexta bis establece también, entre otros aspectos, que: 'A ser posible se realizarán las obras necesarias para que cada vivienda tenga una fosa séptica, dichos gastos también serán al 50%. Se construirán de forma simultánea por los contratantes.'.

A lo que hay que añadir que, habida cuenta de que la propia apelante manifiesta que: 'En cualquier caso, no nos oponemos a la realización de una fosa séptica pero sí a las canalizaciones de saneamiento y fecales que sobresalen, de la fachada norte por alterar un elemento común como es la fachada y una mala ejecución de la losa que cubre dichas tuberías ...', es decir, que cuestiona el acabado más que el objetivo de dichas obras; no cabe obviar el hecho de que, de las periciales y fotografías obrantes en autos, no se desprende que estas puedan considerarse incorrectas o perjudiciales hasta el punto de considerarlas inapropiadas.

De todo lo cual se desprende que la Sala no puede considerar desacordes a derecho las conclusiones de la sentencia de instancia. Debiendo resaltar al respecto que en la demanda no se invocó un verdadero perjuicio para el actor, centrando los motivos de ésta en una pretendida ilicitud formal, no en verdaderos perjuicios derivados de las obras llevadas a cabo por su hermano, el hoy demandado.

En dicho sentido cabe subrayar, respecto de las obras de preinstalación de aire acondicionado, apreciables en las fotografías, que estas no permiten a la Sala considerar que supongan perjuicio real alguno para el demandante -que, como se ha dicho, no describe tampoco en su demanda cual sería éste-. Debiendo añadir a lo anterior que, tal y como se expone de adverso, es reiterada la jurisprudencia que relativiza las alteraciones derivadas de tales instalaciones, sin perjuicio de analizar cada caso concreto. Así se desprende, por ejemplo, de las referencias que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 15.12.2008 . Y, si bien la apelante pretende en la alzada desvirtuar la aplicación de tal jurisprudencia al caso concreto, lo cierto es que realiza matizaciones sobre la entidad de las obras que no trajo a colación al demandar, momento procesal en el que debieron fijarse los términos del debate litigioso y en el que, como se ha reiterado, no se concretó un perjuicio real, invocando la idea de ilicitud genérica.

Por lo expuesto, y dada la antigüedad y la morfología de la edificación, y analizada la prueba pericial, no se deriva de los autos la incorrección o inadecuación del lugar elegido para la preinstalación de los aparatos de aire acondicionado. Y, otro tanto ocurre en cuanto a las obras de canalización de la fosa séptica y de los pretendidos daños estructurales. Sucediendo que, en definitiva, los motivos expuestos en la sentencia de instancia, cuyos puntos principales se transcribirán seguidamente, no han sido desplazados por el recurso de apelación.

Llegados a este punto, la puesta en relación de la ausencia de prueba de perjuicio real para la actora, el referido contenido contractual propiciatorio de la realización de obras necesarias y la evidencia de una falta de colaboracionismo (véase documental sobre intentos de solución extrajudicial acompañada con la demanda y la contestación), con relación a la naturaleza de las obras y la necesidad urgente de las mismas, impide a

Fallo

rotundamente que sí, que no había posibilidad ninguna de acuerdo y todo sería en los tribunales). El único objetivo de mi representado Don Jesús Ángel es poder disfrutar por fin de la casa, tras casi doce años de la compra de la finca y vivienda, que se divida a cada uno su parte, y que por lo menos lo puedan disfrutar en un futuro sus hijos.'.

Sin embargo, considera la Sala que, desde el punto de vista técnico-jurídico, la sentencia de instancia ha tenido que explicar una serie de circunstancias singulares del litigio que le han conducido a la no estimación de la demanda, pese a la ausencia de autorización expresa del comunero para la realización de las obras. Lo que constituye suficiente motivo para entender aplicable al caso la excepción a la teoría general del vencimiento.

Apreciando la Sala, al igual que el Magistrado-Juez 'a quo', la existencia de tales dudas de derecho, que, en consecuencia, justifican el no pronunciamiento en costas. Por lo que tampoco cabe estimar la impugnación de la sentencia en cuanto al no pronunciamiento en costas de instancia.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, considera la Sala oportuno, siguiendo el mismo criterio de la sentencia, no hacer tampoco pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada respeto del recurso de apelación, al concurrir dudas de hecho y de derecho sobre lo debatido en autos, como se desprende de la motivación contendida en la sentencia de instancia y de las interpretaciones que la Sala hace a la hora de analizar la apelación y la impugnación de la sentencia. Entendiendo, por similares motivos, que dichas dudas de hecho y de derecho aconsejan no hacer tampoco pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación, por no considerarse tampoco inequívoca la interpretación exculpatoria en materia de costas y siguiendo, para tal conclusión, similar criterio de equidad para ambos recursos, el principal y el planteado vía impugnación ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán, Y DESESTIMANDO TAMBIÉN LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA planteada por D. Jesús Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José López López; recursos ambos interpuestos contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza en fecha 26 de septiembre de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración y condena de obligaciones de hacer (corregida por auto de fecha 17 de octubre de 2018), seguidos con el número 518/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia, ni respecto de la apelación principal ni respecto de la apelación vía impugnación de sentencia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir, tanto en el recurso principal como en el interpuesto vía impugnación de sentencia.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. María Encarnación González López Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.