Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1267/2017 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120170027165
Recurso de apelación 1267/2017 -2
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 133/2017
Parte recurrente/Solicitante: Cayetano
Procurador/a: Eva Castel Escale
Abogado/a: José Iserte Aparicio
Parte recurrida: BANKIA, S.A., ignorados ocupantes
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: GUILLERMO VELASCO MENENDEZ-MORAN
SENTENCIA Nº 156/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Barcelona, 4 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 133/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEva Castel Escale, en nombre y representación de Cayetano contra Sentencia - 13/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BANKIA, S.A., siendo también parte Ignorados Ocupantes c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Barcelona.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA de desahucio por precario interpuesta por la representación de BANKIA S.A.

contra DON Cayetano e ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , Pl. NUM001 , Pt. NUM001 , Barriada de San Andrés de Palomar, C.P. 08042 de Barcelona y CONDENO a los demandados y otros cualesquiera ocupantes de mero hecho a DESALOJAR el inmueble, que deben dejar libre, vacuo expedito a disposición de la parte demandante, bajo apercibimiento de ser lanzados a su costa en caso contrario, y con auxilio de la Fuerza Pública sifuera necesario.

Se imponen las costas a la parte demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Cayetano la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por Bankia,S.A., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM001 , de la barriada de San Andrés de Palomar, en Barcelona, alegando la demandada apelante que no dispone de una alternativa propia de vivienda, encontrándose en riesgo de exclusión social, habiendo intentado llegar a un acuerdo con la demandante.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Bankia,S.A. es la propietaria de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM001 ,de la barriada de San Andrés de Palomar, en Barcelona; por el contrario, no ha sido alegada ni probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.



SEGUNDO.- En cuanto a la pretensión de constitución forzosa para la demandante de un arrendamiento sobre la vivienda litigiosa, en base a la situación económica de la demandada, lo cual, por ser contrario a los principios generales de autonomía de la voluntad y libertad de contratación de los artículos 1254 y ss del Código Civil , únicamente sería posible en aplicación analógica del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, según el cual, en determinados supuestos, antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial, es lo cierto que, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica, el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

La analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos.

Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 19963871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 20009312 ], 13 junio 2003 [RJA 20034127 ], 28 junio 2004 [RJA 20044320 ], 18 mayo 2006 [RJA 20062366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico.

Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 19963871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 20009312]), y es que no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica, por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por el artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , referido a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios, que se ven demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler, no encontrándose legal o doctrinalmente previsto, al menos de acuerdo con la legislación vigente y en el actual estado de la doctrina, que la usurpación de inmuebles, careciendo de sanción en el ámbito de la jurisdicción penal, deba además recompensarse con el ofrecimiento de un alquiler social sobre la vivienda ocupada que deba soportar la propietaria despojada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Cayetano , se CONFIRMA la Sentencia de 13 de junio de 2017, dictada en los autos nº 133/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :