Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 704/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120158205552
Recurso de apelación 704/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola
del Vallés (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 688/2015
Parte recurrente/Solicitante: Lucas
Procurador/a: PAULA VIGNES IZQUIERDO
Abogado/a:
Parte recurrida: Fidela , Luisa
Procurador/a: IVAN BENJAMIN DEL BARRIO ESTEVEZ
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 156/2019
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 22 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 688/2015 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora PAULA VIGNES IZQUIERDO, en nombre y representación de Lucas contra la Sentencia 37/2017 de 03/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador IVAN BENJAMIN DEL BARRIO ESTEVEZ, en nombre y representación de Fidela y Luisa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda ejercitada por Dª. Luisa y Dª. Fidela , representadas por el Procurador Sr. Del Barrio Estévez frente a D. Lucas , representado por la Procuradora Sra. Vignes Izquierdo declaro la nulidad del testamento otorgado por Dª. Micaela , con fecha 30 de julio de 2012 ante el Notario D. Fernando Pérez-Sauquillo Conde, por falta de capacidad de la otorgante, recobrando vigencia el último válidamente otorgado.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada respecto de las costas causadas en la instancia. '.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima sustancialmente la acción principal de la demanda interpuesta por Dña. Luisa Dña. Fidela frente a D. Jose Francisco en su condición de heredero de la madre y causante de los litigantes Dña. Fidela en ejercicio de acción principal de declaración de nulidad de pleno derecho del testamento otorgado por su madre en fecha 30 de julio de 2012 por no hallarse en plenitud de sus facultades mentalesy por ello que adolecía de falta de capacidad en la fecha de otorgamiento de su ultimo testamento y con carácter subsidiario la reclamación de legítima al entender en cuanto a la acción principal que la testadora no se hallaba en plenitud de facultades cuando otorgo el testamento ultimo por la grave afectación de la enfermedad neurológica que padecía se alza la parte recurrente impugnando estimación de la acción principal sobre la base de un error en la valoración de la prueba al existir pruebas en autos cumplidas y convincentes de la capacidad de la Sra. Fidela para otorgar el testamento el 30 de julio de 2012 .



SEGUNDO.- En cuanto al recurso descansa en la errónea valoración de la prueba sobre la base de que existen en los autos pruebas cumplidas y convincentes de la capacidad de la Sra. Fidela para otorgar el testamento el 30 de julio de 2012 ante el Notario D. Fernando Pérez Sauquillo D. Pablo Jesús , pruebas que evidencian que la causante tenia capacidad suficiente para otorgar testamento el 30 de julio pues tenia motivos suficientes para testar únicamente a favor de su hijo Lucas .

Señalar prima facie que como dice la STSJC de 7 de abril de 2014: ' ....Capacidad del testador.....El juicio de capacidad del testador realizada por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CC) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CC. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a) No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b) Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum , y al principio del favor testamenti ; (c) Se precisa que la expresión 'capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general , y (d) La aseveración notarial respecto a la capacidad para testar constituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti.

Y en la STSJC 45/2011, de 17 de octubre , se estima la falta de capacidad natural de la testadora al momento del otorgamiento, pues a pesar de las declaraciones contradictorias de los testigos, resulta relevante la del médico de cabecera que en los últimos cuatro años la visitaba semanalmente, afirmando la plena incapacidad durante los últimos seis meses de su vida e indicando que le había realizado un test mental con un resultado de 10 puntos cuando por debajo de los 24 ya existe deterioro cognitivo. Al momento de otorgar el testamento, tenía 96 años de edad, privada del sentido de la vista, sin capacidad psicomotriz y precisada de cuidados permanentes -no podía escribir ni firmar- se hallaban presentes en el acto de otorgamiento dos testigos. Por tanto, declara que si bien ha de partirse de la presunción legal de capacidad del testador, quedó justificada la falta de capacidad natural al momento de otorgar el testamento. Añadía, que la capacidad necesaria es aquella que permite al sujeto entender la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y expresarlo convenientemente. Por ello, nadie puede arrogarse la capacidad de interpretar la voluntad ajena ni suplir ésta misma voluntad si en el momento en que debería de revelarla, la interesada ya había perdido el necesario discernimiento (FJ. 4º).'.

La normativa aplicable al testamento cuya nulidad se postula es la del L. IV del CCCat, denunciándose la vulneración de los artos. 421.4, 421.7 y 421.9 CCCat, puesto que dicha normativa entró en vigor el 1 de enero de 2009, habiéndose otorgado el testamento de autos el día 3 de abril de 2012 y fallecida la Sra. Antonia , el 22 de febrero de 2015.

Sigue diciendo el TSJC :' Sobre la vigente normativa no nos hemos pronunciado, hasta el momento, si bien y según lo dispuesto en el art. 421. 4 CCCat , se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento, debiéndose realizar el juicio de capacidad legal por parte del Notario de conformidad con la legislación Notarial - art. 421-7 CCCat -; distinguiéndose en el art. 421-9, a los efectos de intervención de facultativos en el testamento Notarial, entre los casos en que el testador se encuentre o no incapacitado. Para el primer supuesto, dispone el art. 421. 9.1 CCCat , que el Notario debe apreciar la capacidad conforme se establece en el art. 421.7 y si lo considera pertinente, puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En los casos de intervención de facultativos, deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y firmarlo con el notario y si procede, con los testigos.

Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario.' La capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento. Y en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, a tenor del reexamen de la prueba practicada en las actuaciones, tanto la documental como el visionado del juicio, entendemos que no contamos con prueba inequívoca, certera y exenta de duda de la falta de capacidad de la testadora a la hora de otorgar el ultimo de los testamentos el 30 de julio de 2012. Y ello a fin de concluir que la testadora careciera de la capacidad natural precisa para entender el acto que llevaba a cabo el 30 de julio de 2012.

Y ello en atención muy especialmente al hecho de que la testadora fue valorada precisamente por dos fedatarios públicos distintos los cuales apreciaron su capacidad para testar -que recordemos implica la capacidad natural de entender el acto que se lleva a cabo- en fechas muy próximas el 4 de abril de 2012 y el 30 de julio de 2012. Ambos notarios son además personas distintas y ninguno de ello requiere la presencia de dos facultativos para poder llevar a cabo los otorgamientos testamentarios tanto el 4 de abril como el 30 de julio de 2012. Cuando además resulta que los informes médicos en que se basan las peticionarias para solicitar la nulidad del testamento de 30 de julio de 2012 se emiten en fechas: 24 de mayo de 2012, esto es pocos días después del testamento anterior de 4 de abril de 2012 recordemos el anterior al que nos ocupa de 30 de julio de 2012 y cuya nulidad por falta de capacidad de la testadora se insta y se declara, lo que conllevaría la validez del anterior; 19 de julio y 22 de octubre todos del año 2012. Como resulta de la lectura de dichos informes y ratifica su emisora Dra. Candelaria en el acto del juicio se trata de modelos estandarizados de la unidad de neurología del Hospital Parc Tauli de Sabadell que se usan para homogenizar; además declaró de modo honesto que no recordaba nada de la paciente en concreto, sin que pudiera dar ningún dato en concreto de la misma al no recordarla. Explico en el acto del juicio el deterioro cognitivo que padecía la causante en líneas generales, sin recordarla, que comportaba que fuera incapaz para llevar a cabo de forma autónoma las actividades de la vida diaria de un lado complejas como salir a comprar, finanzas, encargarse de hogar ..como las básicas relativas al autocuidado e higiene y alimentación. Pero es que si se entiende que no tenia la testadora la capacidad natural para testar- que no implica el raciocinio para llevar a cabo negocios jurídicos complejos- el 30 de julio no se entiende como la tenia entonces el 4 de abril de 2012 cuando el deterioro cognitivo se diagnostica con motivo del ingreso del mes de 20 de marzo de 2012 por razones distintas-diarrea- en el que se hace constar en relación a la función cognitiva que la paciente de 82 años según explican los hijos desde hace dos meses tiene cuadro de olvidos frecuentes, repetitiva y perdida de autonomía y anhedonia, haciendo constar el probable deterioro cognitivo, realizando el test mini mental con una puntuación de 21/30 derivándose con el alta el 29 de marzo al servicio de neurología para valoración, siendo entonces cuando se hacen los informes desde dicho servicio en idénticos términos de fechas 24 de mayo, 19de julio y 22 de octubre de 2012 donde se detalla que la paciente entre otros precisa supervisión continua de tercera persona-contratándose a una cuidadora Celia que trabajo en su casa desde el 24 de junio de 2012 hasta marzo de 2014 en que fue ingresada en la residencia de Olesa de Montserrat por necesitar cuidados mas específicos por su enfermedad, falleciendo el 28 de marzo de 2015-,y es incapaz de tomar decisiones por sí misma o sobre otras personas. Mas dichas afirmaciones desde el momento en que no se acuerda la doctora de la paciente en concreto ni la recuerda, al igual que declaró la enfermera de la unidad Dña. Covadonga manifestando que no recordaba a la paciente y además reconociendo que los informes son modelos si bien son modificables y que la valoración de si era incapaz de tomar decisiones es un criterio mas medico-técnico que suyo, conociendo al doctor Dimas porque es muy conocido a nivel de demencias, eso sí con el diagnostico de deterioro cognitivo -GDS5 a tenor de aquellos informes- el cual es cuestionado no en cuanto al diagnostico sino en cuanto a su gravedad o grado en el informe que se acompaña por el demandado y emitido por el neurólogo Dr. Dimas , si bien no ratificado realizado en noviembre de 2012, haciendo constar que la demencia lo es en su grado leve que no moderado a diferencia de los informes del hospital Taulí y a pie de pagina del mismo se hacer constar que a pesar del deterioro cognitivo funcional la paciente esta capacitada para nombrar a tutor manifestando sea el hijo; junto con el hecho de que la testadora en enero de 2013,esto es seis meses después del testamento que se impugna y ha sido declarado invalido por falta de capacidad de la testadora, revoco los poderes bancarios concedidos a favor de sus hijas nos lleva a concluir que no existe certeza de la falta de capacidad natural de la testadora en la fecha en que se otorgo el testamento ante Notario el 30 de julio otorgándole juicio de capacitación bastante para entender y comprender el acto llevado a cabo. Y sin que dicho juicio de capacitación notarial se desvirtué tampoco a tenor del expediente administrativo para la concesión del grado de dependencia de la causante concluyendo lo era en el grado II, visto que se realiza en septiembre de 2012 esto es con posterioridad al otorgamiento cuando además consta realizado como técnico valorador por una fisioterapeuta y no solo no ha declarado la supervisora que lo concluye ni tampoco la profesional que emite la valoración global donde se pones de manifiesto el conflicto familiar existente entre los hijos que es el que ha demorado el expediente si bien sin éxito sino también no evidencia prueba certera, inequívoca ni concluyente ni terminante sobre la falta de capacidad natural de la testadora a la hora de otorgar el testamento de 30 de julio que desvirtué el juico de capacitación del notario autorizante. Mas en el contexto de que la causante fue valorada en un corto espacio de tiempo por dos notarios distintos, además tras el episodio del ingreso de marzo de 2012, esto es en fechas de 4 de abril y el que nos ocupa de julio de 2012, apreciando ambos fedatarios capacidad natural suficiente para llevar a cabo sendos testamentos en tal corto espacio de tiempo y sin que se requiriese por ninguno la presencia de facultativos; en un clima familiar tenso entre los tres hermanos sobre el cuidado y atención de la madre que incluso derivo en la mediación de la asistenta social del ayuntamiento si bien sin éxito como costa al folio 120 haciéndose cargo de la madre a partir de entonces el hijo con el que tenia especial vinculación pues vivía en el mismo edificio y padecía discapacidad física, y poniendo una cuidadora las 24h para que la atendiera y cuidara con la supervisión del hijo, tal y como declaro la propia cuidadora Celia que entro a cuidarla en junio de 2012,afirmando que la señora estaba capacitada para la toma de decisiones coherentes pues conocía, si bien precisaba ayuda para el día a día, aun cuando el manejo del dinero lo llevaba el hijo salvo para el pan; y la directora de la residencia donde ingreso en el año 2014- mayo aproximadamente- Fermina que manifestó que durante el año que permaneció en la misma sabia lo que decía, acudiendo regularmente su hijo Lucas quien se ocupaba de que no le faltase nada y acudía a verla con regularidad 2 o 3 veces por semana al igual que la nuera, sabiendo tenia cree que una hija que la visitó en un par de ocasiones.

Por todo ello hemos de concluir que no existen pruebas concluyentes ni terminantes en orden a desvirtuar la capacidad natural de la testadora y apreciada por el notario autorizante el 30 de julio de 2012 debiendo prevalecer por todo ello la valoración notarial realizada en el contexto y con los antecedentes ya expuestos; visto el tenor de la prueba al no demostrarse de forma inequívoca y concluyente que la testadora careciere de capacidad natural a la fecha de su otorgamiento para comprender la trascendencia del acto que llevaba a cabo.

El motivo se acoge debiéndose en consecuencia desestimar la acción principal entablada en su integridad visto lo razonado además y consentido en relación a la desviación patrimonial.



TERCERO. - Al desestimarse la acción principal procede examinar la legitima que se reclama vía subsidiaria por las actoras en la sucesión de su madre fallecida el 28 de marzo de 2015.

Como quiera que la causante falleció en el año 2015 la legislación aplicable es la del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña (disposición transitoria Primera del Libro IV del Codi Civil de Catalunya). Al respecto debe indicarse que para el cálculo de la legítima deben tenerse en cuenta las reglas de los artículos 451-1 y siguientes del Codi Civil de Catalunya, pues debe calcularse el quantum general legitimario y determinar la legítima individual que corresponde a cada uno. La legítima confiere a determinadas personas el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles a título de institución hereditaria, legado, atribución particular o donación, o de cualquier otra forma. Así lo dispone el artículo 451.1 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCLey 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.). Son legitimarios (art.

451.3.1 CCC) cuando concurren descendientes, todos los hijos del causante por partes iguales y la cuantía de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar determinadas reglas ( art. 451.5 CCC).

Conviene recordar que para el cálculo de la legítima debe efectuarse una operación que se denomina de computación, y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451.5 del CCCLey 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. comprende dos actuaciones: - En primer lugar, fijar la cantidad a que asciende el caudal relicto, en el bien entendido de que esta operación se integra, a su vez, de dos sumandos: el relictum, o valor de los bienes de la herencia en el momento de producirse el fallecimiento, con deducción de las deudas y los gastos de última enfermedad y del entierro o incineración, y el donatum, o donaciones efectuadas por el causante y que deben ser agregadas al caudal para hacer el cómputo del mismo.

- En segundo lugar, establecer la porción legitimaria a que pueda tener derecho la parte demandante, teniendo en cuenta que el importe de la legítima global es la cuarta parte del caudal relicto y, a su vez, para el cálculo de la legítima individual, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 451.6 del CCC, según el cualLey 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales. para determinar la legítima individual entre varios legitimarios, también debe ser contado el legitimario que a su vez sea heredero.

Respecto la institución de la legítima y su forma de pago en el Derecho civil de Cataluña, la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 23/2017, de 8 de mayo declaro: 'La legítima es una atribución de contenido patrimonial que la ley reserva en una sucesión a determinadas personas por su relación familiar con el causante. La participación, sobre todo de los hijos, en la riqueza creada por los padres ha sido una constante en el derecho civil catalán como en otros de nuestro entorno. En Cataluña, no sin ciertas oscilaciones, vino a consagrarse el sistema de cuarta del derecho justinianeo, pudiendo pagarla el heredero en dinero, aunque no lo haya en la herencia o en bienes hereditarios (desde la Constitució Zelant de conservació de cases familiars de 1585).

La Compilación del derecho civil de Catalunya de 21-7-1960 ya regulaba la institución reiterando la Exposición de motivos del Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña (CS) aprobado por Ley 40/1991, de 30 de diciembre, el carácter de la legítima como aquella institución que atribuye a determinadas personas el derecho a exigir de los herederos un valor patrimonial a título de institución hereditaria, legado, donación o de cualquier otra manera.

También ha sido una constante en nuestro derecho el progresivo debilitamiento de la institución pues recogida en la Compilación del derecho civil de Cataluña como un derecho cuasi real, legitimario contra el heredero, al desaparecer la mención legitimaria, manteniéndose en esta misma forma en el Código de Sucesiones aprobado por Ley 40/1991, aplicable a nuestro caso, en el que también se reguló la desheredación.

Con la promulgación del Libro IV del CCCat, sigue conservándose la institución -pese a la polémica doctrinal surgida pues parte de la misma abogaba por su supresión- aunque con algunas variaciones en la línea de restricción de estos derechos iniciada con la modificación del año 1990.

Con todo, como explicamos en la STSJCat de 13 de junio de 2016, la legítima estricta sigue siendo '... una 'institució de dret necessari' ( STSJCat 26/1993 de 22 nov . FD3), en el actual momentonormativo y también en el inmediatamente precedente confiere ex lege a los descendientes delcausante -en su defecto, a sus progenitores- un derecho subjetivo de crédito (pars valoris) que lesfaculta para obtener desde la apertura de la sucesión un valor patrimonial mínimo en la herencia queel causante está obligado a respetar, so pena de ineficacia ( art. 360.1 in fine CS ; art. 451-9.1 in fine CCCat ) o de inoficiosidad de sus disposicionestestamentarias ( art. 373.1 y 2 CS ; art. 451-22.1 y 2 CCat) o, incluso, de ciertas donaciones inter vivos ( art. 373.3 CS ; art. 451-22.3 CCCat ), así como también lo está su heredero, al que se responsabilizapersonalmente de su pago ( art. 366.1 CS ; art. 451-15.1 CCCat ). Y es que, aunque la legítima haya perdido su antigua naturaleza de derecho de afección realsobre los bienes de la herencia ( art. 140 CDCC, antes de ser reformado por la Llei 8/1990), el legislador catalán sigue garantizando, frente a la libertad de testardel causante, el derecho de crédito a la correspondiente cuota estricta ( arts. 355 y 356 CS ; arts.

451-5 y 451-6 CCCat ) de los descendientes ( arts. 352 y 353 CS ; art. 451-3 CCat ) no desheredados por causa justa ( art. 368.1CS ; art. 451-17.1 CCCat ),asegurando suintangibilidad, de manera que no se pueda imponer condiciones, plazos o modos sobre lasatribuciones hechas en tal concepto o imputables al mismo, ni tampoco gravarlas con usufructos u otras cargas, ni sujetarlas tampoco a fideicomiso ( art. 360 CS; art. 451-9 ).'.

La legítima continua, pues, configurándose como un derecho sucesorio de carácter personal y necesario que causa una obligación en el causante de atribuirla a determinadas personas en su sucesión, bien sea en forma de legado simple de legítima (lo que por legítima le corresponda, como en el supuesto de autos) bien en una suma en metálico, aunque no la haya en la herencia, o en bienes de exclusiva, plena y libre propiedad del causante, (art. 358 del CS) sin que pueda ser interpretada restrictivamente'.

En cuanto a los bienes del caudal relicto, y a tenor de las contestaciones de los oficios de las entidades bancarias de los que resulta en cuanto a la Caixa que fue cancelado el deposito antes de fallecer la causante el 27-08-14 pues falleció el 28-03-15, no existiendo por ello ninguna suma a su fallecimiento, visto además que la madre si bien cobraba dos pensiones tenia los gastos normales de vivir tanto de consumos de la vivienda hasta que se procede a su venta junto a los de manutención y al de la asistenta domestica que se contrato para asistirla en su domicilio desde junio de 2012 a marzo de 2014 y luego el gasto de la residencia,en cuanto al reconocimiento que se hace del ingreso en Banco Sabadell aun la contestación dada pro dicha entidad de la suma obtenida por la causante por la venta del único inmueble titularidad de la causante ,pues no se discute tuviera otros inmuebles, el cual fue vendido el 28-07-14 esto es antes de fallecer y a falta de otro datos, máxime cuando se trata de una vivienda de protección oficial según resulta de la nota registral acompañada a la demanda, se deberá partir del precio dado por el heredero de 58.000€ única suma que podrá, a tenor de la prueba, formar el relictum de la causante y sin que pueda deducirse nada por gastos de ultima enfermedad o funeral al no justificarse los mismos. Y ello sin perjuicio de que si resultaren otros bienes se pueda solicitar el suplemento de la legitima a tenor de lo que dispone el art. 451-10CCCAT .

Por lo que atendiendo a los cálculos que resultan de los preceptos legales tras dividir 58.000€ entre cuatro y a su vez entre los tres hermanos da una cuota legitimaria para cada una de las hermanas de 4.833,33€ en los términos del ofrecimiento que se hizo y se procedió al deposito notarial y luego judicial.

En cuanto a los intereses de la legitima, visto el tenor del artículo legal 451-14CCAT Y además toda vez que el heredero demandado se avino a consignar judicialmente- igual que lo hizo ante el notario- los intereses desde el fallecimiento de la causante hasta el 5 de noviembre de 2015 al entender eran de abono a las legitimarias, procede sean concedidos los mismos vistos los términos del precepto legal y allanándose en los términos que son de ver en su escrito rector, ofreciendo y luego consignando su importe de 103,35€ posteriormente ante el juzgado, vid folios 57 en relación al folio 38 vuelto.



CUARTO. - Por todo lo dicho el recurso debe ser estimado, sin imposición de las costas causadas en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398. 2 de la LEC . En cuanto a las costas de la instancia dada si bien la estimación de la petición subsidiaria de pago de legitima no se hará expresa imposición, visto el ofrecimiento hecho por el heredero demandado, con carácter previo al emplazamiento tras la reclamación judicial de fecha 22 de octubre si bien fechada la contestación el 13 de noviembre de 2015,en fechas 23 de octubre de 2015 para cada una de las hermanas hoy actoras, y recepcionados en fechas 27 y 28 de octubre de 2015 con ofrecimiento de pago y consignación notarial ante el Notario en el que se otorgo el testamento de 30 de julio de 2012, en fecha 6 de noviembre de 2015 y luego tras no ser retirado en el plazo de un mes procedió a su consignación judicial el 12 de enero de 2016 esto es un día antes de la contestación a la demanda sin que se le hubiere reclamado extrajudicialmente el pago de aquélla ni se hiciera mención alguna en el escrito de demanda- art.394.1 in fine LEC -.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala

Fallo

F A L L A M O S LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Lucas contra la sentencia de 3 de marzo de 2017, dictada en juicio ordinario núm. 688/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cerdanyola del Valles y con Revocación de la misma desestimamos la petición principal de nulidad del testamento otorgado por la causante el 30 de julio de 2012 y demás pedido , y con estimación de la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dña. Luisa y Fidela condeno al demandado a pagar a cada una de las actoras en concepto de legítima e intereses legales las sumas que constan consignadas judicialmente de importes respectivos de 4.936,68€, todo ello sin hacer declaración en cuanto a las costas de la instancia ni de la presente alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :