Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 200/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 1 5 6
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA
JUICIO VERBAL Nº 635/2018
ROLLO DE SALA Nº 200/2019
En Cádiz, a 5 de junio de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Juan Pedro , representado por la Procuradora Sra.
Galán Cordero, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Navarro Rodríguez.
Como parte apelada ha comparecido DON Pedro Jesús , representado por el procurador Sr.
Zambrano García Ráez, bajo la dirección jurídica del letrado Sr. Muñoz Cadenas.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/11/2018 , en el procedimiento civil nº 635/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda de juicio verbal y acuerda, por un lado, la suspensión de la obra que se está realizando en el apartamento NUM000 NUM001 , del EDIFICIO000 de la EDIFICIO000 nº NUM002 de la URBANIZACION000 sita en Fuentebravía, El Puerto de Santa María, consistente en la eliminación de un parterre destinado a vegetación menor que permitía la vista del mar desde la vivienda del demandante, apartamento NUM000 NUM003 , de la misma urbanización y, por otro lado, la demolición de la construcción con malla de torsión metálica instalada con el brezo con la finalidad de permitir el derecho de vistas que tiene la parte actora sobre la finca del demandado, de tal forma que le permita tener vistas al mar, tal y como estaba antes de la instalación de dicha malla. La referida sentencia acuerda también el sobreseimiento de la pretensión relativa al establecimiento de hueco para evacuación de aguas por satisfacción extraprocesal, con imposición de costas a la parte demandada.

Por la parte demandada se alegan como motivos de su recurso de apelación en primer lugar que la parte actora no mostró su conformidad con el archivo del procedimiento en relación con la pretensión relativa al desagüe, por lo que acordado por el juzgador el archivo por satisfacción extraprocesal, no debería haber condena en costas; alega también la falta de legitimación activa y pasiva, la imposibilidad de la acumulación de acciones, falta de acreditación de las servidumbres alegadas, falta de valoración de la prueba y de motivación en la sentencia, interesando la revocación de la misma, con condena en costas a la parte actora.

Por la parte apelada se muestra oposición al recurso y se interesa la desestimación del mismo y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia

SEGUNDO. - La primera de las alegaciones contenidas en el recurso debe ser rechazada en tanto que ambas partes muestran su conformidad en que la pretensión deducida por la parte actora en su demanda inicial de suspensión de obra nueva relativa al taponamiento del tubo de desagüe, se ha visto satisfecha extraprocesalmente por la actuación de la comunidad de propietarios de ahí que sea procedente el archivo del proceso en relación con dicha pretensión conforme a lo dispuesto por el art. 22 de la LECivil , debiendo resolverse en el último momento sobre la incidencia que dicho archivo u otras circunstancias puedan tener en el pronunciamiento sobre costas.



TERCERO. - Procede en segundo lugar resolver sobre la acumulación de acciones que se ha originado en este juicio verbal como consecuencia de que a la demanda de suspensión de una obra nueva se le unió mediante ampliación de demanda la pretensión de tutela sumaria de recuperación de la posesión de los derechos de servidumbre de vistas y desagüe, debiendo hacerse referencia únicamente a la recuperación del derecho de vistas en tanto que la pretensión relativa al desagüe ha sido solucionada extrajudicialmente.

El interdicto de obra nueva o el juicio verbal de suspensión de una obra nueva se configura como un proceso a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que puede suponer una obra nueva, se trata de proteger una situación de hecho, evitándose una eventual lesión jurídica que se presenta como inminente debido a la obra, debiendo acudir las partes al juicio plenario correspondiente a fin de poder discutir y resolver sobre la existencia o inexistencia definitiva del derecho que el interdictante considera vulnerado y sobre el derecho que pueda tener el demandado a continuar la ejecución de la obra.

Al interdicto de obra nueva se refiere el art. 250.1.5º de la Lecivil , al disponer que se seguirán por los trámites del juicio verbal las demandas que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

Por su parte, a la tutela sumaria de la posesión se refiere el mismo art. 250.1, apartado 4º, disponiendo que se siguen por los trámites del juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Como tradicionalmente se ha dicho, el interdicto de recobrar la posesión es el proceso sumario que protege la posesión como hecho, la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho, con abstracción del derecho que a las partes pueda corresponder sobre la propiedad o posesión definitivas, sobre las que nada se decide; se trata de proteger las situaciones de hecho en favor de quien las tenga a fin de que no se vean perturbadas por vía de hecho hasta tanto en el juicio declarativo correspondiente se haga la correspondiente declaración de derechos; se trata de dar protección al que ha sido desposeído o despojado de la cosa o del derecho que poseía.

En cuanto a la posibilidad de acumular las anteriores acciones en un mismo procedimiento, el art. 71 de la misma Ley, dispone que 'El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí. 3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras. 4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.' Por otro lado, el art. 438.4 de la LECivil dispone que no se admitirán en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes, recogiendo entre ellas, la acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal.

En este caso y si bien por medio de ampliación de la demanda ante la existencia de hechos consumados, el actor acumula a la acción de suspensión de obra nueva la de tutela sumaria de recuperación de la posesión de las vistas y en esa demanda acumulada plantea las acciones ejercitadas con carácter alternativo, interesando en primer lugar la demolición de la reja instalada con el brezo a fin de recuperar las vistas que con anterioridad tenía o, en su caso, mantener la suspensión de la obra, todo ello basado en el hecho de la obra realizada por el demandado consistente en colocar una valla con brezo entre las terrazas de uno y otro apartamento, con independencia de que en el fallo de la sentencia de instancia se han estimado ambas pretensiones indebidamente, lo cierto es que las acciones acumuladas con carácter alternativo se basan en los mismos hechos, no son incompatibles entre si sino complementarias y ambas se han de tramitar y resolver mediante juicio verbal por lo que la acumulación de las acciones realizada es conforme a derecho.



CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa a la falta de legitimación activa y pasiva alegada por la parte demandada, debe rechazarse la falta de legitimación del actor quien como propietario del piso NUM000 NUM003 y poseedor de vistas al mar a través del jardín del piso NUM000 NUM001 , tiene derecho a que se examine la acción ejercitada y a obtener una respuesta a la pretensión deducida.

Del mismo modo se ha de rechazar la alegación de falta de legitimación pasiva del demandado en tanto que el mismo es propietario con carácter ganancial del piso NUM000 NUM001 en el que se han realizado las obras que han podido suponer una perturbación o despojo de las vistas poseídas por el actor, careciendo de trascendencia el hecho de que la vivienda pertenezca también con el mismo carácter ganancial a otra persona quien también podía haber sido demandada si bien no es imprescindible su intervención en el proceso pues lo determinante es que el demandado ha realizado la obra que se considera perturbadora de la posesión del actor.



QUINTO.- S e alega en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba debiendo señalarse al respecto que la prueba practicada y en particular las fotografías aportadas a las actuaciones que revelan la situación de las terrazas antes y después de la realización de la obra, ponen de manifiesto que la colocación por el demandado de una valla con brezo ha privado al actor de las vistas al mar de las que venía disfrutando con anterioridad, siendo relevante al respecto que consta acreditado por los correos electrónicos intercambiados entre el demandado y el administrador de la comunidad que hubo un acuerdo en el año 1993 entre los anteriores propietarios de las viviendas, el padre del actor y el Sr. Leon , por el que se fijó en 65 centímetros la altura que pudieran tener las plantas de las jardineras del propietario del NUM000 NUM001 , Sr. Leon , lo que evidencia la existencia de un hecho acordado entre los vecinos que impone al propietario del apartamento sirviente una prohibición que en otro caso sería lícita lo que al amparo del art. 538 en relación con el 537 del Ccivil, permite entender que se puede estar poseyendo una servidumbre de vistas desde hace más de veinte años, todo lo cual debe llevar a mantener la resolución de instancia que ordena la demolición de la construcción con malla de torsión metálica con brezo que ha sido instalada con una altura muy superior y ello sin entrar a examinar y resolver sobre la existencia o no de una servidumbre de vistas en favor del actor pues como se ha dicho este proceso sumario trata de proteger la situación posesoria por si misma y no de declarar derecho alguno; no se trata de determinar si el actor es titular o no de una servidumbre de vistas o de si se ha alterado o no con la obra un elemento común, tampoco si los acuerdos comunitarios no inscritos pueden o no perjudicar a los nuevos propietarios, cuestiones éstas que deben dejarse para el juicio declarativo que corresponda, pues como determina el art. 447 de la LEC , la sentencia dictada en este proceso de tutela sumaria de la posesión carece de eficacia de cosa juzgada, permitiendo que las partes en el juicio adecuado determinen si el hoy actor tiene derecho a poseer. Lo que se resuelve en este juicio es si el actor venía poseyendo las vistas al mar desde su terraza a través de la terraza vecina por tiempo suficiente y en virtud de un acuerdo entre los anteriores propietarios para entender que no existe una situación simplemente tolerada y si los actos del demandado impiden esas vistas, extremos ambos que han quedado acreditados en estas actuaciones.

Este procedimiento no tiene por objeto pretensión alguna relativa a la cancela o riel de la vivienda del actor y si la misma invade o no la propiedad del demandado, por lo que no es procedente efectuar pronunciamiento alguno al respecto; por la parte demandada se solicitaba en su escrito de contestación la desestimación de la demanda con costas al actor, no habiéndose formulado reconvención alguna en relación con la cuestión relativa a la cancela o riel.

Finalmente y aun cuando esta cuestión no ha sido objeto de recurso ni de aclaración de la sentencia, conviene poner de nuevo de relieve que la parte actora en su escrito de ampliación de la demanda formulaba sus pretensiones en relación con la reja instalada con brezo con carácter alternativo y dado que se ha condenado a la demolición de dicha reja con el brezo y dicho extremo se confirma, conviene aclarar que éste es el único pronunciamiento del fallo de la sentencia que se mantiene pues no se puede mantener la suspensión de la obra y al mismo tiempo ordenar la demolición de lo construido.



SEXTO.- Dado que las pretensiones del actor han sido estimadas en su integridad en relación con la tutela sumaria de la posesión por la obra realizada por el demandado pues la orden de paralización de la misma se recibió cuando lo ejecutado ya privaba de las vistas al mar de las que se disfrutaba, debe mantenerse la condena en costas respecto de dicho objeto del proceso conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LECiviL .

Por el contrario y dado que se ha admitido por ambas partes el archivo del proceso en relación con la pretensión relativa al desagüe de la terraza por satisfacción extraprocesal de la pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 22.1 de la misma Ley , no procede hacer imposición alguna de las costas en relación con dicho objeto de la demanda.

SÉPTIMO .- La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de la segunda instancia conforme a lo dispuesto en el 398 de la LECivil VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 13/11/2018 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, CONFIRMAMOS los pronunciamientos contenidos en la misma por el que se acuerda la demolición de la construcción con malla de torsión metálica instalada con el brezo en la vivienda del apelante y el sobreseimiento del proceso en relación con la pretensión relativa al establecimiento de hueco para evacuación de aguas por satisfacción extraprocesal, manteniendo la condena en costas en relación con la primera de las pretensiones y sin hacer imposición alguna de las costas en relación con la pretensión satisfecha extraprocesalmente.

No se hace imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.