Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 156/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 156/19 - AUTOS Nº 1488/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO: FAMILIA-DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 156/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 156/19 - los autos de Familia sobre Divorcio Contencioso nº 1488/17 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Isidro , contra Dª Flora
, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 5/11/18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Isidro contra D.ª Flora , y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas. 1.- La patria potestad de Justino corresponde a ambos progenitores, que deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten al menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa. A falta de acuerdo, será necesaria la autorización judicial. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de Justino con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores de la forma siguiente: - Durante los turnos de seis días consecutivos de trabajo del padre, el menor estará bajo la custodia de la madre en el domicilio familiar. - Los cuatro días siguientes que son el turno de descanso del padre, el menor estará bajo la custodia de este en su domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 ., de Granada. - Para igualar el tiempo de estancia entre ambos progenitores, el primer fin de semana del mes que corresponda a la madre según el anterior reparto, libre o no el padre de su trabajo, el menor estará bajo la custodia del padre, recogiéndolo él, los abuelos paternos o una persona autorizada en el centro escolar el viernes y reintegrándolo el lunes al centro escolar. En este caso la custodia se desarrollará en su domicilio de Granada o en DIRECCION000 , según libre o no el padre en su trabajo.

- El padre se compromete a entregar a la madre el cuadrante de turnos laborales en cuanto lo tenga a su disposición. - Las entregas y recogidas del menor, cuando no puedan hacerse en el centro escolar, se realizarán en el domicilio materno por el padre, los abuelos paternos o una persona autorizada. Si la entrega o recogida tuviera que realizarse en un día no lectivo, las mismas se llevarán a cabo a las 11 horas en el domicilio materno.

3.- Régimen de visitas. Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores en los siguientes términos: - Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta la entrada al centro escolar el lunes siguiente al Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar en los años pares y el padre en los años impares. - Vacaciones de verano, comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán dos periodos, el primero desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el 31 de agosto a las 20 horas. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar en los años pares y el padre en los años impares. - Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día en que terminen las clases a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el día en que comiencen las clases a la entrada al centro escolar. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar en los años pares y el padre en los años impares. - Entregas y recogidas. Cuando no puedan realizarse en el centro escolar, el progenitor que vaya a iniciar las vacaciones recogerá por sí mismo o a través de una persona autorizada al menor del domicilio del otro progenitor y este, o una persona autorizada, lo reintegrará al propio. - Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su su hijo diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor. - Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés del hijo. 4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y del domicilio familiar, sito en la CALLE001 , NUM001 , de Granada, a la madre. 5.- Gastos ordinarios. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por ambos progenitores por mitad. Los gastos educativos ordinarios (aula matinal, comedor, trasporte escolar, etc.) contratados y utilizados por uno sólo de los progenitores, serán abonados únicamente por él. 6.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y dehospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos. 7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales. No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Por la parte apelante se solicitó se completara la sentencia y tras dar traslado a la contraria que se opuso, se dictó Auto en fecha 19/11/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'COMPLETAR el fallo de la sentencia n.' 599/18 de 5.11 en los siguientes términos:1- Donde dice '4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y del domicilio familiar, sito en la CALLE001 , NUM001 , de Granada, a la madre.'; debe decir '4.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y del domicilio familiar, sito en la CALLE001 , NUM001 , de Granada, a la madre, a quien corresponderá el pago de los suministros y las cuotas ordinarias de comunidad. El pago de los recibos de IBI y de las cuotas extraordinarias de comunidad corresponderá a los dueños del inmueble.'1- Se añade un nuevo apartado con la siguiente redacción: '8.- Las partes abonarán el 50% de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.' Llévese la presente resolución al Libro de sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndosele saber que la misma ES FIRME y que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la petición de aclaración, reanudándose el cómputo de dicho plazo desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que en la presente alzada se contradice por la progenitora demandada el sentido de la medida de guarda y custodia compartida, acordada en primera instancia sobre el hijo menor de ambos litigantes, consistente en la permanencia del hijo con aquélla, en el domicilio familiar de Granada, durante los turnos de seis días consecutivos de trabajo del padre, pasando a estar en compañía de éste, en su domicilio de Granada, durante los otros cuatro días libres tras cada turno; a lo que habrá de añadirse, a favor de éste, y con el fin de compensar tiempos de estancia, el primer fin de semana de cada mes que le correspondería pasar en compañía de la madre, el cual lo pasará en compañía de aquél en la vivienda de que dispone en DIRECCION000 (Almería), donde trabaja. Se considera por el Juzgador de instancia que, siendo el de custodia compartida el régimen más deseable, en el presente caso resulta indicado en función de las aptitudes y capacidades de ambos progenitores; del proyecto de parentalidad del padre; de la experiencia satisfactoria que resulta del desenvolvimiento del mismo régimen, acordado en medidas provisionales por acuerdo entre ambos progenitores; de sus respectivos apoyos familiares; de la voluntad manifestada por el menor, dado el alto grado de madurez apreciado, aún a pesar de su edad de ocho años; en el vínculo afectivo normalizado con ambos progenitores; y, por último, en la ausencia de conflictividad entre ambos. Por su parte, la apelante, bajo el motivo de infracción del art. 92.8 del CC, en relación con el art. 3.2 del mismo cuerpo legal, considera que es más beneficioso el régimen de custodia materna exclusiva que propone, en atención a la excepcionalidad que imponen los turnos de trabajo del padre, al tiempo que se ve beneficiado al poder dedicarse al menor justo los días en que no tiene actividad laboral; considera, además, que el fin de semana extra supone traslados por carretera que no benefician al menor; y, por último, que la asignación de dicho fin de semana, comporta un desequilibrio en su perjuicio, al restringirle el tiempo de ocio que pasa en su compañía, el cual queda reducido a un fin de semana al mes.

Previamente a entrar en la cuestión de fondo, procede desestimar la alegación de preclusión del término para recurrir, que formula la parte oponente, con base en la omisión de resolución acerca de la suspensión que fue solicitada por la apelante mediante escrito de renuncia a la asistencia letrada. Respecto de lo cual, y ante la admisión a trámite del recurso por diligencia de ordenación del LAJ del Juzgado de instancia, de 16 de enero de 2019, no podemos sino estar a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, que, una vez manifestada la intención de formular el recurso que a la postre fue presentado, no puede quedar frustrada por la ausencia de resolución formal sobre la suspensión del trámite que, como no es discutible, procedía ante la renuncia del letrado ejerciente de la asistencia jurídica. Ello, por más que la parte actora no reiterase su solicitud, ante la evidente subsanación que, al respecto, ha de desprenderse de la posterior admisión a trámite del recurso, y en atención a la línea de criterio del T. Constitucional, mantenida en sentencias como la de 30 de enero de 2017, la cual llama a la observancia '...con el mayor alcance que el Tribunal otorga al principio pro actione en los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE , aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes'.



SEGUNDO: Que, entrando en la materia de fondo del recurso, el mismo ha de fracasar, en atención a la acertada valoración de circunstancias que, en extenso, ofrece el Juzgador de instancia, de entre cuyos múltiples factores positivos tenidos en cuenta, tan solo se contradice el resultado desfavorable para el interés de la apelante que, a su juicio, resulta de la atribución no equitativa de tiempos en el reparto de la custodia compartida que se reconoce. Para lo cual, tenemos que atender al criterio sentado por recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la de 13 de noviembre de 2018, según la cual, 'en el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.

Este era el sistema que los padres habían acordado de facto y que el auto de medidas ratificó.

En el informe psicosocial consta que este sistema tenía un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.

También en el informe consta que se oyó a la hija mayor y que ambos progenitores tienen competencias adecuadas para la educación.

La madre impugna este sistema de custodia compartida, al entender que no puede perjudicarse el interés de las menores para beneficiar el interés paterno. Que con el sistema se privaba a la madre de disfrutar de al menos un fin de semana con las hijas.

(...) Tras estas consideraciones, debemos declarar que es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril , y 257/2013, de 29 de abril ).

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil '.

Así pues, con arreglo al texto reproducido de la citada sentencia, no se trata en el régimen de custodia compartida de repartos igualitarios de tiempo, sino de propiciar su desarrollo de la forma más equitativa posible, en función de las diversas circunstancias que pudieran propiciarse. Pues, siendo indiscutible que la decisión del tribunal ha de adecuarse en lo posible a tal régimen, no por la concurrencia de ciertas disfunciones que, aún impidiendo su desarrollo normal e igualitario conforme a lo que, sin duda resulta deseable, habrá de optarse por la custodia exclusiva. Sobre todo cuando, como aquí ocurre, ambos progenitores presentan capacidades y habilidades suficientes, sin que sea apreciable anomalía o impedimento alguno, más allá del desfase de disponibilidad que impone el horario de trabajo de uno de los progenitores. Ante lo cual, lejos de lo que se sostiene por la apelante, habrá de optarse por la más amplia y satisfactoria preponderancia del interés del hijo, que pasa por el mantenimiento del régimen de custodia compartida, y no del de cualquiera de los progenitores. Aunque ello comporte una merma o desequilibrio en la distribución de tiempos de estancia, de su calidad o frecuencia, siempre que la preservación de la custodia compartida conlleve un mayor beneficio para el menor; ante el evidente menoscabo que, para su desarrollo personal, afectivo y social, supone la custodia exclusiva, frente a aquél otro régimen, entendido como el que más se asimila a la situación mantenida durante la convivencia previa a la ruptura de la pareja que formaron los progenitores. Y sin que a ello pueda obstar el criterio de la equidad a que, como norma general, llama el art. 3.2 del CC, ante la especialidad del ámbito normativo que rige en el ámbito de las medidas sobre hijos menores de edad, supeditadas, en todo caso, a la observancia del principio del 'favor filii'.

Así lo viene a poner de manifiesto, una vez más, el Alto Tribunal, en reciente sentencia de 17 de enero de 2019, según la cual, con cita de la anteriormente citada, de 13 de noviembre de 2018, y 'a la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores'. Tal y como ocurre en el presente caso, idéntico a los dos tratados por las mencionadas sentencias, en el que son los propios progenitores los que, por acuerdo en incidente de medidas provisionales, anticipan el régimen acordado en sentencia definitiva, precisamente en razón al horario laboral del padre; el cual, además y como no es discutido, se ha venido desarrollando satisfactoriamente para el menor. Sin que, frente a ello, pueda considerarse circunstancia impeditiva la mayor proporción de tiempo de ocio del hijo en compañía del padre, en detrimento de la madre, si con ello se satisface el interés del menor en el mantenimiento del régimen de custodia compartida. Como, con más motivo, resulta intrascendente la necesidad de traslado del hijo en un fin de semana al mes, desde Granada a la localidad de DIRECCION000 , independientemente de la edad o cualidades de la persona que conduzca, siempre, claro está, que disponga de permiso de conducción en vigor; situación, por otra parte, necesaria en los frecuentes casos de residencia de los progenitores en distintas localidades. Por lo que, en justicia y con remisión en todo lo demás a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, procede la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



CUARTO: Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Flora , a través de su representación procesal contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 1488/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez, votó en esta Sala pero no pudo firmar.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 547/19 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA