Sentencia CIVIL Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 673/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0123817
Recurso de Apelación 673/2018
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 749/2016
DEMANDANTE/APELANTE: DIRIAMBA, S.L.
PROCURADOR: Dª MARÍA BELÉN AROCA FLOREZ
DEMANDADO/APELADO: AMBASSADOR RAEL ESTATE, S.L.
PROCURADOR: D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 156
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
749/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 673/2018,
en los que aparece como parte demandante-apelante DIRIAMBA, S.L., representada por la Procuradora
Dª MARÍA BELÉN AROCA FLOREZ, y como demandada-apelada AMBASSADOR REAL ESTATE, S.L.,
representada por el Procurador D. DOMINGO JOSÉ COLLADO MOLINERO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aroca Florez en nombre y representación de la mercantil Diriamba SL. contra la mercantil Ambassador Real State S.L. absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos con expresa condena en costas a la actora Notificada dicha resolución a las partes, por DIRIAMBA, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 20 de febrero de 2019, en la que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este proceso, indica que el 23 de junio de 2010 suscribió con la demandada nota de encargo para la venta de un inmueble de su propiedad por importe de 2.990.000 € y pago de una comisión del 5% más IVA del precio final acordado entre propietario y comprador.

El 10 de junio de 2011, a consecuencia de las gestiones realizadas por la demandada, se suscribió un contrato de promesa de compraventa y de arrendamiento que estaría vigente hasta el momento de otorgamiento de la escritura pública.

El precio pactado fue de 2.500.000 €, entregando en concepto de fianza 250.000 € a pagar mediante transferencia de 125.000 € a la cuenta de la demandante y los otros 125.000 € mediante un cheque pagadero el 15 de junio de 2011, debiendo abonarse al resto del precio a la firma de la escritura pública.

El 13 de junio de 2011 la demandada emite factura por el 20% de sus honorarios, por un importe de 29.500 € IVA incluido, la cual fue abonada ese mismo día.

Desde la firma del contrato, continúa indicando la demanda, el comprador empezó a dar excusas para el pago del cheque, si bien al ir pagando la renta consideró que se trataba de un retraso, no obstante, en diciembre de 2011 también incumplió el pago del alquiler, por lo que tuvo que promover procedimiento de desahucio reclamación de cantidad que concluyó en mayo de 2012.

El 26 de junio de 2012 se notificó a la demandada el fracaso de la operación y solicitó la devolución de la comisión al estar condicionados los honorarios al buen fin de la operación.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, que en el contrato aparece perfectamente definida la finca, el precio de la venta, las cargas de la vivienda y las condiciones de la compraventa, así como la fecha para el otorgamiento de escritura pública por lo que, indica, se trata de una compraventa perfeccionada, por lo que entiende que tiene derecho a percibir los honorarios pactados. Señalaba que en el contrato se pactó la posibilidad de rescindir la compraventa, allanándose el comprador a perder la suma entregada, por lo que el comprador desistió del contrato por que éste así lo permitía, lo cual no impide su derecho a percibir sus honorarios.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Alega la recurrente que en la nota de encargo se estipuló expresamente que los honorarios se abonarían cuando la venta se consumase, ya que se establecía que tendría derecho a cobrar los honorarios cuando la venta se produjese, y se pactó el pago del 50% de los honorarios a la entrega de señal y el otro 50% con la firma de la escritura pública de compraventa, tratándose por ello de un solo pago fraccionado en dos partes.



TERCERO.- La denominada Nota de Encargo que se aporta como documento 2 de la demanda constituye el contrato concertado entre las partes del presente litigio, vincula la percepción de honorarios a la venta efectiva del inmueble, ya que en el apartado 'honorarios' se indica que se percibirán 'siempre que la venta se realice como consecuencia de las gestiones de AMBASSADOR.' Y se señala que tendrá derecho al percibo íntegro de sus honorarios cuando la venta se produzca, directa o indirectamente, a favor de personas que hayan visitado el inmueble por medio de sus agentes comerciales.' Por tanto, se desprende la voluntad de las partes de condicionar el abono de los honorarios a la consumación de la compraventa, es decir, cuando se proceda a la entrega del inmueble y se perciba el precio.

Se establece posteriormente que el cobro de honorarios será del 50% a la señal y el resto a la escritura pública de compraventa, si bien obviamente no por ello puede entenderse que el 50% de los honorarios se devenguen por el solo hecho que se entregue la señal, ya que es clara la voluntad de las partes de vincular la percepción de honorarios a la efectividad de la compraventa, es decir, a su consumación.

Señala la doctrina del Tribunal Supremo que si así se pacta, los honorarios del mediador o corredor se devengarán cuando la compraventa se consume ( STS DE 20 de Mayo 2004 y 30 de Julio de 2014, entre otras).



CUARTO.- Es más, el contrato suscrito entre la actora y el comprador (documento 3 de la demanda) es una promesa de compraventa. Se denomina 'contrato de promesa de compraventa', estableciendo la estipulación primera: 'PROMESA.-Don Roque , promete comprar y DIRIAMBA, S.L. promete vender la finca citada en el expositivo primero de este contrato.' Las partes firman como 'futura parte compradora' y 'futura parte vendedora'.

El que en dicho contrato figuren todos los elementos de la futura compraventa no es obstáculo para conceptuarla como promesa de compraventa, puesto que precisamente este tipo de contrato requiere que todos los elementos del contrato futuro queden determinados en la promesa de compraventa.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de19 de octubre de 2012 (el subrayado es propio de esta resolución): Es un precontrato bilateral de compraventa, que contempla el artículo 1451 del Código Civil por el que las dos partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato de compraventa que habían preparado; en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento La promesa de compraventa es una modalidad de precontrato, en la que las partes se comprometen a comprar y vender en un plazo cierto, pero la perfección de la promesa de compraventa no puede ser equiparada a la perfección de la compraventa. La perfección de la compraventa se producirá posteriormente, una vez que, en cumplimiento de lo acordado en el precontrato, se celebre en la compraventa proyectada.

Diferencia la promesa de compraventa de la venta perfeccionada la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 al indicar (el subrayado es propio de esta resolución): ' La sentencia 607/2009, de 22 de septiembre , tras exponer la existencia entre las partes de un contrato de opción de compra, que jurisprudencialmente se asimila a promesa unilateral de vender,así como que tanto la promesa unilateral como la bilateral se comprenden en el art. 1451 CC , declara que el art. 1504 CC .'resulta de aplicación a las compraventas de bienes inmuebles ya perfeccionadas, pero no a la promesa unilateral de venta o derecho de opción en que dicha perfección queda pendiente de la decisión del comprador expresada en un plazo determinado, por lo que no existe en tal caso compraventa ni obligación alguna de pago del precio pactado hasta que dicha perfección se produzca y, en definitiva, no opera la previsión excepcional de dicha norma en el sentido de permitir al comprador pagar el precio -en las compraventas de bienes inmuebles- aún después de expirado el término fijado para ello mientras no haya sido requerido de resolución por el vendedor'.' En consecuencia, como se indicaba anteriormente, la consumación del contrato de compraventa, que era claramente el objetivo perseguido por las partes a la hora de celebrar el contrato de mediación, no se ha logrado, y tan siquiera se ha obtenido la perfección del contrato de compraventa, al haberse frustrado dicha perfección, como reconoce el demandado, a consecuencia del desistimiento del contrato por parte del comprador.



QUINTO.- Ahora bien, lo indicado no ha de llevar a estimar la demanda, dado que, si bien en el presente supuesto se pactó el percibo de los honorarios como consecuencia de la compraventa, por circunstancias que, como indica la sentencia recurrida no quedan aclaradas, junto con la promesa de compraventa se concertó contrato de arrendamiento, habiendo percibido diversas rentas, así como la mitad de la señal. Ello aparte de los derechos de crédito derivados de las rentas y otros conceptos que haya generado el arrendamiento y no hayan sido abonados.

El contrato de arrendamiento, (documento 4 de la demanda) estipula una renta de 8.500 € mensuales, iniciando su vigencia el 11 de junio de 2011, habiéndose abonado la renta hasta noviembre de 2011 (hecho sexto de la demanda) y ocupado el inmueble hasta el 10 de mayo de 2012 (documento 9 de la demanda).

Igualmente se pagaron 250.000 € de señal, de los cuales la actora ya percibió 125.000.

La actora ejercita acción de reintegro de lo que entiende indebidamente pagado, y por ello debe acreditar que no existe causa que justifique el pago efectuado, cuyo recobro insta. Nos encontramos, por tanto, ante un pretendido cobro de lo indebido, ya que si bien el artículo 1.895 del Código civil parte de la existencia del error como causa del pago, la jurisprudencia da a esta institución una concepción más amplia, comprendiendo no sólo pagos en metálico, sino prestaciones de otra índole y aplicando su régimen jurídico a supuestos de pagos sin error, como serían supuestos de nulidad, resolución o rescisión contractual ( STS 30 de septiembre de 1987, 11 de Diciembre de 2000 y 14 de Junio de 2007). Quien reclama el cobro de lo indebido debe probar la existencia de causa que justifique el reintegro de lo que reclama ( artículo 1.900 del Código civil).

Cierto es que no está estipulado en el contrato de corretaje celebrar contrato de arrendamiento, pero es igualmente cierto que se celebró, y si bien de haberse consumado la compraventa no existiría duda de que se consideraría integrada la remuneración por tal contrato dentro de la globalmente pactada para la compraventa, no obstante, al existir un claro enriquecimiento de la actora a causa de la promesa de venta y arrendamiento que concertó con la mediación de la demandada, el reintegro de lo pagado, prescindiendo de tener en cuenta lo indicado, supondría enriquecimiento sin causa, al suponer un aprovechamiento del esfuerzo ajeno sin plantear la correspondiente contraprestación ( STS de 31 de Julio y 22 de Junio de 2007 y 16 de Marzo de 2016, entre otras).

Por lo indicado, la actora debió plantear la liquidación de lo debido a la demandada a causa del arrendamiento y la señal percibida, como premisa previa para que su pretensión prosperase, ya que de no ser así, el recobro de lo abonado consagraría su propio enriquecimiento sin causa.

En consecuencia, aun cuando sea por argumentos distintos de los establecidos en la sentencia recurrida, se llega a igual conclusión, es decir, la procedencia de desestimar la demanda.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo, ya que para determinar si la demanda había de prosperar ha sido preciso analizar la existencia del lucro por parte de la actora, aparte de considerar que se pactó el pago de la comisión si se consumaba la venta, todo lo cual depende en gran medida del criterio que se adopte al respecto, y revela que a la recurrente hubieron de asaltarle fundadas dudas de hecho y derecho al plantear su recurso, por lo que con arreglo a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DIRIAMBA, S.L. contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 749/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid en los que fue demandada AMBASSADOR REAL ESTATE, S.L. y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, no haciendo imposición de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0673-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse loa autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.