Sentencia Civil Nº 156/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 16/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0003998
Recurso de Apelación 16/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Familia. Divorcio contencioso 497/2017
Apelante/Demandado: DON Arturo
Procuradora: Doña María del Rocío Porras Pulido
Apelada/Demandante: DOÑA Adolfina
Procuradora: Doña Cristina Encarnación García Palomino
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 156/2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________ ____ /
En Madrid, a 19 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 497/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4
de Torrejón de Ardoz, entre partes:
De una como apelante, Dº. Arturo , representado por la Procuradora Dª. María del Rocío Porras Pulido.
De otra como apelada, Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Dª. Cristina Encarnación García
Palomino.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. García Palomino, en nombre y representación de DOÑA Adolfina contra D. Arturo DECRETANDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO celebrado entre los mismos el 7 de julio de 1995, con los efectos inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas: -Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la demandante hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

-Fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante por importe de 600 € mensuales. Esta cantidad será abonada por el demandado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que le sustituya.

-Disolución de la sociedad de gananciales, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Todo ello sin expresa condena en costas de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 454, 457 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Arturo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Adolfina , escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de febrero de los corrientes

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Arturo , demandado rebelde en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 29 de junio de 2.018, interesando de la Sala se decrete la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se practicó el emplazamiento en la instancia, al que postula se retrotraigan.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 29 de junio de 2.017, por expresarse desconocimiento del actual paradero del demandado, con solicitud de averiguación de domicilio, habiéndose procedido previamente a la misma a través del correspondiente Servicio del Punto Neutro Judicial, cuyo resultado fue negativo, se dio traslado a la parte actora a fin de que instara lo que viere convenir a su derecho, dejando solicitada la comunicación edictal (folio 320 de autos).

Por diligencia de ordenación de 26 de octubre de 2.017 se acordó practicar el emplazamiento en el domicilio laboral a que se hizo referencia en el escrito generador del proceso antes de proceder a la publicación de edictos, y, resultando negativa la diligencia, se procedió a emplazar por medio de edicto, prescindiéndose de intentarlo en el domicilio que figuraba en la averiguación domiciliaria al coincidir con el de la demandante.

Se declaró la situación de rebeldía procesal a 26 de marzo de 2.018, practicándose citación edictal, celebrándose la vista sin la presencia del demandado a 26 de junio del pasado año, recayendo sentencia a 29 de junio de 2.018, personalmente notificada a Dº. Arturo , quien interpelo judicialmente divorcio, incoado bajo el número 788/2.018.

Se hace referencia por el recurrente a la localización en el domicilio que del mismo figura en los datos del padrón municipal.



TERCERO.- Son preceptos fundamentales reguladores de esta materia los artículos 238 de la L.O.P.J, así como 225 de la L.E.Civil, precepto este último a cuyo tenor: 'Nulidad de pleno derecho Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.

6º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.' Transcrito este, hemos de ponerle en relación con el artículo 157 de la L.E.Civil, sobre Registro Central de Rebeldes Civiles, así como con el 155 de la misma ley formal, que hace alusión a cuantos datos se conozcan del demandado a efectos de llevar a cabo el primer emplazamiento; con mención de los artículos 158 y 161 de la dicha Ley formal.



CUARTO.- Vista la legislación aplicable, se ha de hacer referencia al criterio que en esta materia se sigue por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, en cuanto indican que la Ley exige que los actos de comunicación se entiendan de modo personal con el interesado, y solo excepcionalmente, cuando ello sea imposible y se hayan agotado la totalidad de las posibilidades, se recurra a la citación edictal, debiendo observarse gran diligencia y cuidado, a fin de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos del artículo 24 de la Constitución Española, y ello por cuanto la finalidad de dichos actos de comunicación no es otra que la de llevar al conocimiento personal del litigante las decisiones y resoluciones judiciales y demás circunstancias del proceso, a fin de que pueda adoptar la conducta procesal oportuna ( SSTC 195/1990, , 326/1993, 115/1998 Y 362/1993), recurriendo a todos los medios posibles hasta agotarlos, antes de recurrir a la citación edictal.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, la legislación vigente aplicable en la materia, así como la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se ha de concluir afirmando que en el supuesto de autos no se han agotado todas las posibilidades de llevar a cabo el emplazamiento al demandado con garantías, en aras al efectivo conocimiento por su parte de la demanda, pues se omitió todo intento de practicarlo en el domicilio de empadronamiento, así como se prescindió de las oportunas averiguaciones a través de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, habiéndose igualmente prescindido de comprobaciones dirigiéndose al Registro Central de Rebeldes Civiles antes de procederse a la comunicación edictal, todo lo cual hubiera sido posible, por lo que esta Sala considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en perjuicio de Dº. Arturo , al no haberse agotado ni intentado todas las posibilidades de llevar a cabo su emplazamiento personal, con vulneración de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, de donde se ha prescindido de normas esenciales de procedimiento, y por esta causa se le ha producido indefensión.

En consecuencia debemos decretar la nulidad de todas las actuaciones practicadas a raíz de la diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2.018, a cuyo momento anterior se retrotrae el procedimiento, para que, personado ahora el demandado con Abogado y Procurador, se le emplace y de traslado de la demanda y documentos aportados con la misma a través de su representación procesal, concediéndole así la posibilidad de que conteste y ejercite su derecho.



SEXTO.- Por estimación del recurso no ha lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas de que se puedan generar en la presente alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos 149 a 166 de la L.E.Civil, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Arturo frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2.018, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Adolfina bajo el número 497/2.017 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Torrejón de Ardoz, Madrid, debemos ACORDAR y ACORDAMOS: La nulidad de todas las actuaciones practicadas a raíz de la diligencia de ordenación de 26 de marzo de 2.018, con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior a su dictado, para que se emplace y de traslado de la demanda y documentos aportados con la misma al demandado a través de su representación procesal, con todo lo demás a que hubiere lugar con arreglo a derecho.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se hayan podido generar en esta alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0016-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe