Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 79/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 79/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1275/2017

Parte recurrente/Solicitante: Luis Miguel, Catalina, Juan Pedro

Procurador/a: Silvia Molina Gaya, Silvia Molina Gaya, Silvia Molina Gaya

Abogado/a: Javier Rodellar González

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 156/2020

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente) María del Mar Alonso Martínez Mireia Borguñó Ventura

Barcelona, 17 de junio de 2020

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 30 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1275/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, Silvia Molina Gaya, Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Luis Miguel, Catalina, Juan Pedro contra Sentencia - 26/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QUEESTIMO íntegramente la demandaformulada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Daví Navarrocontra D. Luis Miguel, D. Juan Pedro y Dª. Catalinay, en consecuencia:

(i) DECLARO la resolución del contrato de financiación suscrito entre las partes en fecha 3 de febrero de 2005.

(ii) CONDENO solidariamente a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas en concepto de principal, intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de doscientos setenta y siete mil seiscientos cincuenta y ocho euros con trece céntimos de euro (277.658,13€); así como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Todo ello con condena a los demandados al pago de las costas procesales que se devenguen en el presente procedimiento como consecuencia de la demanda principal.

QUE ESTIMO parcialmente la demanda reconvencionalformulada a instancia de D. Luis Miguel, D. Juan Pedro y Dª. Catalinafrente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.; y, en consecuencia, declaro la nulidad de la condición general quinta de la contratación relativa a la Imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario y se tiene por no puesta; sin efectuar expresa condena al pago de las costas procesales devengadas como consecuencia de la demanda reconvencional debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/05/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Luis Miguel, Dª Catalina y D. Juan Pedro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1275/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por BBVA S.A. contra los recurrentes en ejercicio de acción de resolución contractual de la línea de crédito con garantía hipotecaria suscrita por los deudores por incumplimiento grave de su obligación de pago de las cuotas mensuales pactadas y acción de condena al pago de la suma adeudada de 277.658,13 €, y, subsidiariamente, de acción de reclamación de cantidad de las cuotas vencidas y certificadas en la liquidación que suman 56.222,62 € y de las que vayan venciendo sucesivamente hasta que se dicte sentencia o hasta el total pago del préstamo.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando las excepciones de cosa juzgada (al haber sido declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución hipotecaria anterior seguido entre las mismas partes) y de falta de legitimación activa (al haberse cedido el crédito a un Fondo de Titulización), y oponiéndose en cuanto al fondo alegando la inexistencia de incumplimiento grave que justifique la resolución contractual y el incumplimiento previo de la entidad bancaria por falta de información y transparencia de varias de las cláusulas del contrato. Al mismo tiempo formuló demanda reconvencional solicitando la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a: comisiones por posiciones deudoras, gastos, intereses moratorios, vencimiento anticipado y transferencia del crédito. La parte reconvenida se opuso a la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones opuestas, estima que el incumplimiento de los demandados es grave y acuerda la resolución el contrato con condena de los demandados al pago de la cantidad reclamada y de las costas procesales. Al mismo tiempo estima parcialmente la demanda reconvencional y declara la nulidad de la cláusula 5ª relativa a la imposición de gastos al deudor, y sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada y actora reconvencional que recurre en apelación alegando el error en la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa; y en cuanto al fondo, la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre la validez de todas las cláusulas impugnadas en la reconvención; el error en la cuantía a cuyo pago se la condena pues no se han descontado las cantidades resultantes de la aplicación de las cláusulas denunciadas como nulas; y la improcedencia de la resolución contractual acordada al amparo de los art. 1124 y 1129 CC. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que los demandados suscribieron el 3 de febrero de 2005 un contrato por el que Caixa de Catalunya (hoy BBVA) les concedía una línea de crédito con garantía hipotecaria con límite de 300.000 €, a devolver mediante el pago de cuotas mensuales durante 30 años. Los demandados hicieron uso del importe máximo de la línea de crédito en la misma fecha del contrato, y de una posterior de 12.500 € en fecha 28 de septiembre de 2012. En cuanto a la primera disposición, se impagaron las cuotas mensuales desde el mes de septiembre de 2013 hasta agosto de 2017, y en cuanto a la segunda disposición se impagaron las cuotas desde el mes de enero de 2013 a agosto de 2017. La entidad bancaria cerró la cuenta y liquidó el saldo deudor mediante certificación de fecha del 14 de septiembre de 2017, de la que resulta que los demandados adeudan la cantidad reclamada en la demanda.

TERCERO.-Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa al haberse transmitido el crédito objeto del procedimiento a un Fondo de Titulización, por lo que la parte actora no es la titular del mismo y por ello carece de legitimación para reclamarlo.

La legitimación en estos supuestos ya ha sido resuelta en el seno de esta Audiencia a favor de reconocer legitimación a las entidades cedentes. Así, en la reunión de Presidentes de las Secciones de esta Audiencia de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, se acordó que corresponde dicha legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación pueda compeler al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, al ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. Y en caso de inactividad del emisor, instar el participe la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios, pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas.

CUARTO.-En el recurso también se discute la procedencia de la acción resolutoria estimada en la instancia al amparo de los art. 1124 y 1129 CC, esto es, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad fue declarada en un anterior procedimiento de ejecución hipotecaria. Una cosa es la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple su obligación fundamental de pago, como ha apreciado el Juez de instancia.

Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales, así, en el nuestro, elart. 1124 CC contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y elart. 1129CCprevé la pérdida del beneficio del plazo al deudor concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.Así se declara en la STS del Pleno del 11 de septiembre de 2019, que examina los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los Autos de 3 de julio de 2019.

En la primera de las sentencias citadas, para valorar la gravedad del incumplimiento de la obligación esencial del deudor, que es la devolución de la cantidad prestada y el pago de los intereses remuneratorios, el Tribual atiende a lo dispuesto en el art. 24 LCCI, si bien como criterios orientadores puesto que dicha norma no estaba vigente en el momento de interponerse la demanda. Dicho precepto establece que el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si, habiendo incurrido en mora en el pago de lacuotas vencidas y no satisfechas, éstas equivalgan al menos:

-Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

-Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el caso que se examina, conforme a la liquidación del saldo deudor efectuada por la parte ejecutante y cerrada el 14 de septiembre de 2017, los deudores habían impagado hasta tal fecha 104 cuotas mensuales (que equivalen a un 18,74% del capital), lo cual según los criterios antes expuestos, que recordemos son en este caso meramente orientadores, resulta que nos encontrarnos ante un supuesto de incumplimiento grave.

Además, desde que se produjo el primer impago los deudores no han puesto de manifiesto la voluntad de efectuar el pago, ni han alegado ni menos probado que se tratase de una situación de iliquidez transitoria, como tampoco que cuenten con otros bienes para hacer frente a la deuda además del inmueble gravado con la hipoteca constituida en garantía de tal pago, por lo que la situación de insolvencia parece fuera de toda duda.

Tales circunstancias, valoradas en su conjunto, son reveladoras de que la parte demandada se ha mantenido en una reiterada situación de incumplimiento de gravedad suficiente para provocar la frustración económica del contrato, quedando de este modo debidamente justificado que por la entidad acreedora se pretenda su definitiva resolución.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso pues concurren en este caso los requisitos para la pérdida del beneficio del plazo del deudor y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula, debiendo así confirmarse la sentencia de instancia.

QUINTO.-El siguiente extremo del recurso se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver expresamente sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas relativas a comisiones por posiciones deudoras, intereses moratorios, vencimiento anticipado y transferencia del crédito alegadas en la reconvención. La sentencia de instancia sí resuelve sobre tal extremo, si bien en el sentido de declarar que al no haber sido aplicadas para el cálculo del saldo deudor ni ser fundamento de la acción resolutoria, no procedía entrar a valorar su posible abusividad.

En primer lugar, la incongruencia omisiva de las sentencias únicamente puede hacerse valer en la alzada si previamente el recurrente ha intentado la subsanación y/o complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, requisito ineludible que exige el art. 459 LEC como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015, de 14 de diciembre de 2017, 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

En segundo lugar, la cláusula de vencimiento anticipado ya fue declarada nula en otro procedimiento anterior, y, como hemos expuesto, no constituye el fundamento de la acción ejercitada, por lo que ningún examen debe hacerse en relación a la misma. La misma suerte debe correr la cláusula de transferencia del crédito pues ya se ha declarado la legitimación de la actora para su reclamación.

La cláusula de comisión por posiciones deudoras y de intereses moratorios, tampoco han sido aplicadas en el cálculo del saldo deudor, según es de ver en la liquidación presentada con la demanda, si bien ambas resultarían nulas. La primera en aplicación de la doctrina sentada en la STS del 25 de octubre de 2019. La segunda por establecer como interés moratorio la adición de 10 puntos al que resulte de aplicación, y así superar en más de dos puntos el interés remuneratorio ( STS 265/2015 de 22 de abril y 705/2015, de 23 de diciembre, y las posteriores STS de 28 noviembre de 2018 y 19 de noviembre de 2019).

SEXTO.-Por último, la sentencia declara la nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos que se imputan a la parte deudora, declaración que hace en su totalidad sin distinguir en qué concepto se devengaron tales gastos. Esta declaración debe permanecer incólume pues no ha sido impugnada por la parte apelada a pesar de destacar en su escrito de contestación al recurso que la STS del 15 de marzo de 2018 hace una distinción de tales gastos para atribuirlos a las partes contratantes. Al no ser objeto de apelación ni de impugnación debe mantenerse necesariamente la nulidad de todos los gastos cobrados por la entidad bancaria al amparo de la cláusula 5ª del contrato.

Ciertamente la actora reconvencional únicamente solicita en su recurso la declaración de nulidad de tal cláusula, pero no la devolución de las cantidades satisfechas en tal concepto. Ahora bien, la declaración de nulidad conlleva ope legisla restitución de las cantidades satisfechas en concepto de gastos que debe considerarse implícita en la demanda reconvencional, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación en cuanto a dicho extremo, y descontar de la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la parte demandada la suma de todos los gastos repercutidos y satisfechos por los demandados que se determinarán en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Miguel, Dª Catalina y D. Juan Pedro contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en autos de juicio ordinario nº 1275/2017, que se revoca en el único sentido de acordar que de la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la parte demandada y recurrente deberá descontarse la suma de todos los gastos repercutidos y efectivamente pagados por los demandados en aplicación de la cláusula 5ª del contrato declarada nula, que se determinarán en ejecución de sentencia, manteniéndose lo demás acordado. Todo ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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