Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 410/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 410/19- AUTOS Nº 591/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DIRECCION000

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 156/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 410/19 - los autos de divorcio contencioso nº 591/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Mónica contra Cirilo .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de dos mil diecinueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Sra. Procuradora Dª Maria Pilar Rejón Sánchez, en nombre y representación de Dª Mónica, frente a D. Cirilo, debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio de éstos, celebrado el día 15/09/2001 e inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000, debiendo regirse dicho divorcio por las siguiente medidas:

- Se atribuye el uso y disfrute del último familiar a la demandante.

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores, Donato y Eduardo, a la madre, siendo la patria potestad compartida. Estableciéndose a favor del padre del régimen de visitas que se recoge en el informe pericial psicológico, incorporado a las actuaciones de fecha 11/01/2019 y emitido por D. Eulalio.

- Se fija una pensión de alimentos en favor de los indicados menores y a cargo del padre de 190 euros mensuales para cada uno, actualizable anualmente de acuerdo con el IPC o índice que los sustituya, que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en a cuenta corriente nº NUM000, de la que es titular Dª Mónica.

- El padre habrá de contribuir en el 50% a los gastos extraordinarios de los menores entendiéndose como tales los gastos de sanidad no cubiertos por la seguridad social.

Las pensiones de alimentos concedidas en favor de los menores de edad deberán abonarse desde la fecha de interposición de la demanda del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granada, donde tras declarar la disolución del matrimonio por divorcio, y atribuir la guarda y custodia a la madre, fija como pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad, de 12 y 14 años, en 190 euros para cada uno de ellos, considerando el apelante que dada su situación económica, con una jornada laboral a tiempo parcial y cobrando unos 700 euros mensuales, le es imposible el pago de la pensión establecida, que asciende al 50% de sus ingresos.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos , esta Sala viene reiterando, como así lo hace en sentencia de 3 de mayo de 2013 , que '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004 , Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006 ) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 '.

Atendido lo cual, resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades, y que, a su vez, ha de estarse a la capacidad económica de cada progenitor, y no a la conjunción de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro, porque la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor.

Sobre estas premisas, no le viene dado al obligado con la simple manifestación de que en la actualidad trabaja a media jornada, cobrando tan solo 700 euros, dándose la circunstancia de que según manifestó ante el equipo psicosocial trabajaba a jornada completa, sin llegar a aportar el contrato correspondiente al año 2018, tan solo el del año 2019 elaborado con posterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, y sin que la mayor capacidad económica del otro cónyuge pueda redundar en su beneficio, sino en el de sus hijos menores de edad, siendo significativo el hecho de que en el acto de la vista interesó el apelante que se fijara una pensión de alimentos de 100 euros por hijo, solicitando ahora que la pensión establecida en sentencia se rebaje a 150 euros por hijo, lo que unido al hecho de que consta que con anterioridad estuvo desempeñando trabajos en distintas empresas, es revelador de la posibilidad que tiene de generar capacidad económica para sustentar a sus hijos menores de edad, en la cantidad fijada en sentencia, como obligación inherente al ejercicio de la patria potestad, máxime cuando se alcanzó a un acuerdo en el acto de la vista sobre que los gastos extraordinarios solo comprenderían los derivados de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social, excluyendo cualquier otro, debiendo el motivo del recurso se desestimado.

SEGUNDO.-Además se impugna el pronunciamiento relativo a la retroactividad de la pensión de alimentos, fijada en sentencia desde la fecha de interposición de la demanda. Sobre esta misma cuestión, ha tenido oportunidad de pronunciarse esta misma Sala en auto de fecha tres de febrero de dos mil dieciséis, Rollo 459/15 , según el cual, 'por lo que respecta a los efectos de la obligación de satisfacer alimentos a los hijos menores de edad, desde la fecha de interposición de la demanda, partimos de la doctrina fijada por el T. Supremo en sentencia de 14 de junio de 2011 , según la cual, 'la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable elart. 148.1 CC, cuyo contenido ha sido ya reproducido.

Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Atendido lo cual, y ante la duda suscitada para los casos en que la demanda hubiera sido interpuesta por el progenitor que a la postre resultó obligado al pago de la pensión de alimentos, por haber sido atribuida la guarda y custodia del hijo al otro progenitor, resulta contrario al principio del 'favor filii' el razonamiento según el cual han de postergarse los efectos de la obligación a la fecha de la sentencia. Como tiene establecido esta misma Sala, en sentencias como la de 12 de abril de 2003 , la tutela del interés del hijo menor atribuye una facultad discrecional al Juzgador, que 'conduce al concepto de 'interés del menor', interés, 'favor filii ', que tiene su reflejo constitucional en el artículo 39 C. E ., antes citado, que también lo refiere la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 'Protección jurídica del Menor', así, en sus artículos 2 y 11.2 a ); numerosos preceptos delCC,porejemplo,losartículos92,93,94,154,156,158,161y172.4;TextosInternacionales, como la Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989( artículo 3), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 ( artículo 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales , adoptado en virtud de Resolución 2.200 (XXI), de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 10.3), así, como otros de carácter Continental:

La Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, del Parlamento Europeo, y principio, el del bien del menor, que refleja la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del T. S. de 31-12-1982 ,de 2-5- 1983 y de 12-2-1992 ; tras estos apuntes, luego de lo anotado, surge la pregunta'.

Las STS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , disponen que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses... Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CEy5 LOPJ '. Y, en idéntico sentido, la STS de 31 de julio de 2009 establece que 'el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores'.

En razón a todo ello, considera la Sala que una interpretación acorde con el principio del 'favor filii', en consonancia con la indisponibilidad de los derechos que amparan el desarrollo físico y personal del hijo menor de edad, conforme recoge el art. 751 de la LEC , impide apreciar cualquier suerte de penalización de la conducta procesal de cualquiera de los progenitores que repercuta en perjuicio de aquél. Como ocurriría en el caso de reconocer, como realiza el Juzgador de instancia, una merma de la carga patrimonial resultante de la pensión establecida conforme alart. 148 del CC, según la doctrina jurisprudencial citada, en función de la pasividad del cónyuge destinatario de la custodia a la hora de interponer demanda comprensiva del reconocimiento de la prestación de alimentos frente al progenitor que sí demandó, y en perjuicio último del menor. A lo cual se añade, en primer lugar, que la doctrina establecida por la citada sentencia del T. Supremo de 14 de junio de 2011, al reconocer que los '...alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda', no hace distinción alguna en razón a cuál de los progenitores hubiese sido el demandante. En segundo lugar, que precisamente la observancia del principio del 'favor filii', nos ha de mover a considerar operados los efectos de la litispendencia recogidos en el art. 411 de la LEC , no en beneficio del progenitor, sino siempre en el del menor que resulte beneficiario de la prestación. En tercer lugar, que la consideración como 'derecho-deber' de la participación del progenitor en el amplio espectro de actuaciones que conforma el ejercicio de la patria potestad, 'siempre en beneficio de los hijos', conforme establece el art. 154 del CC , mueve a considerar amparado su interés en la percepción de alimentos desde que esta obligación es reconocida a su cargo por el propio progenitor mediante demanda. Y, en cuarto lugar, que precisamente como corolario de todo lo anterior, los art. 158 del CCy751 de la LEC , llaman a la intervención de oficio del tribunal ante el que se sigue cualquier procedimiento relativo a menores de edad, a la salvaguarda de sus intereses, con preferencia a cualquier otro que pudiera entrar en conflicto según el contenido de las pretensiones deducidas'.

El motivo de impugnación tampoco puede prosperar y ello porque a pesar de las alegaciones vertidas en su recurso, el apelante nada acredita en cuanto al pago de alimentos durante todo este tiempo, reconociendo no haber abonado cantidad alguna, más allá de haber comido con sus hijos en alguna ocasión, por lo que en base a lo expuesto la pensión de alimentos se ha de fijar desde la interposición de la demanda.

CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª María Teresa Esteva Ramos en representación de D. Cirilo confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 11 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, recaída en los autos de divorcio contencioso nº 591/2017, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 410/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,