Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 19/2020 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 156
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy Dª. Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a Veinte de Enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de
Modificación de Medidas seguidos en primera instancia con el nº 102 del año 2019, por el Juzgado de Primera
Instancia número 1 de Alcalá la Real (Jaén), rollo de apelación de esta Audiencia nº 19 del año 2020, a instancia
de D. Justino , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Isabel Sánchez-Cañete
Abril y defendido por el Letrado D. Francisco Romero Romero; contra Dª. Brigida , representada en la instancia
y en esta alzada por la Procuradora Dª. Ana María Hidalgo Moyano y defendida por el Letrado D. Eduardo
Jiménez Azaustre.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
Número 1 de Alcalá la Real (Jaén) de fecha 17 de Septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Estimando la demanda formulada por D. Justino , representado por el procurador de los Tribunales Sra. Sánchez- Cañete Abril , frente a Dª Brigida , representada por el procurador de los Tribunales Sra. Hidalgo Moyano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia nº 63/11 de Divorcio contencioso nº 418 /10, dictada el día 1 de junio de 2011 y consecuencia de lo anterior, se adoptan las siguientes medidas: Se acuerda la eliminación de la pensión compensatoria que se le concedió a Dª Brigida y que debía abonar D. Justino .

Se acuerda atribuir a D. Justino el derecho a disponer para las necesidades de su hijo incapacitado de 4 de las 14 mensualidades de la pensión de incapacidad que percibe su hijo, concretándose en las mensualidades de Abril, Junio, Septiembre y Diciembre de cada anualidad.

Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Dª. Brigida , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá la Real (Jaén), presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, D. Justino , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de la parte demandada, Dª Brigida , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2019, en la que, estimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en el anterior proceso de divorcio, se acordó extinguir la pensión compensatoria reconocida a la Sra.

Brigida y que cuatro mensualidades de la pensión que tiene reconocida el hijo común de los litigantes, Roque , que posee su capacidad de obrar judicialmente modificada, sean cobradas por su progenitor, D. Justino .

Estas son las cuestiones a las que se contrae el proceso, pues a pesar de peticionar el Sr. Justino en su escrito de demanda la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, no se ha pronunciado la sentencia dictada sobre este extremo y D. Justino ha denunciado esa omisión.

D. Justino expone en su demanda que Dª Brigida ha rehecho su vida con otras parejas, manteniendo en estos momentos una relación estable análoga a la marital con D. Samuel . Asimismo, estima que tampoco procedería el mantenimiento de la pensión compensatoria porque Dª Brigida posee recursos propios.

También solicita el abono de cuatro mensualidades de las pensión que tiene reconocida su hijo Roque porque lo atiende en numerosas ocasiones, además de todos los fines de semanas alternos, vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano, computando este tiempo unos 100 días al año.

Dicha pensión compensatoria se había establecido en sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2011, en el que se reconoció a la Sra. Brigida la suma de 190 euros.

La sentencia estimó la demanda, considerando que al no comparecer al acto de la Vista ni la demandada, ni su Letrado, no existía controversia y por lo tanto procedía acoger las peticiones del escrito de demanda Por la recurrente se alega en su recurso error en la valoración de la prueba, vulneración del onus probandi y del art. 24 de la Constitución Española.

Segundo.- Para que prospere la pretensión de modificación de medidas, son necesarios una serie de requisitos que se resumen, entre otras, en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2011 , que son: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

Pero además, la Sala tiene reiteradamente declarado que en estos procedimientos es al actor, que pretende la modificación, a quien corresponde acreditar no sólo el cambio sustancial aludido sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora.

Tercero.- En el presente caso, la cuestión sometida a la consideración de este tribunal de apelación es la del mantenimiento o extinción de la pensión compensatoria establecida al tiempo del divorcio y el cobro o no de cuatro mensualidades de la pensión que tiene reconocida Roque . La parte apelante estima que ha existido oposición en su escrito de contestación a la demanda, por lo que la incomparecencia a la vista no supone reconocimiento de hechos, denuncia que no ha existido proposición ni práctica de prueba.

Realmente nos encontramos ante un procedimiento peculiar, porque la demanda presentada relata una serie de hechos sin acreditar nada, con lo que se incumplen los presupuestos antes expuestos para que pueda operar una modificación de medidas, y la parte demandada presenta un escrito de contestación de modelo donde se limita a negar genéricamente los hechos relatados de contrario.

El art. 100 CC en su párrafo primero señala como causas de extinción de la pensión compensatoria el cese de la causa que lo motivó o por vivir maritalmente con otra persona.

Comenzando por éste último motivo no hay prueba definitiva de la relación marital alegada por el apelante, que ha efectuado meras alegaciones. La convivencia de Dª Brigida con D. Samuel ha sido negada por la demandada, del mismo modo que ha negado todo. La prueba de la convivencia marital corresponde a quien pretende la extinción de la pensión compensatoria, de manera que su no prueba a él le perjudica. En consecuencia este primer motivo del recurso debe ser estimado.

Cuarto.- Respecto del otro motivo de extinción de la pensión compensatoria por el cese de la causa que la motivó, hay que destacar que de las circunstancias alegadas por el actor para justificar la desaparición de la causa generadora tampoco hay ninguna prueba que evidencie un cambio de circunstancias con respecto a las que concurrían cuando fue concedida. Así, no se ha demostrado de ninguna manera que Dª Brigida disponga de un patrimonio distinto del que se le atribuyó al tiempo de la crisis matrimonial, que permita advertir una mejora sustancial de fortuna. Ni tampoco menciona ni prueba D. Justino que haya variado su capacidad económica por alguna causa imprevista, que haya modificado sus circunstancias.

Buscando datos para apreciar las condiciones económicas de las partes, dado que no se menciona ni aportan ninguna prueba, resulta que cuando se dictó la sentencia de divorcio en fecha 1 de junio de 2011, D. Justino percibía y presumimos que percibe, al no acreditarse lo contrario, una pensión por incapacidad permanente absoluta cuyo importe ascendía en el año 2011 a la suma de 1.443,30 euros mensuales, en 12 mensualidades.

Dª Brigida , obtenía y presumimos que obtiene ingresos mensuales por el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por una cuantía que asciende a la suma de 570,40 euros mensuales en el año 2011.

En cuanto al paso del tiempo hay que tener en consideración que se trata del divorcio de un matrimonio que duró 36 años, hasta el año 2011, año en que se estableció la pensión hoy discutida.

Se advierte que el matrimonio se divorció a los 36 años de su celebración y aunque el periodo de tiempo en el que se ha venido satisfaciendo la pensión también ha sido de ocho años, no puede afirmarse que el desequilibrio surgido al producirse el divorcio haya desaparecido por el mero transcurso del tiempo, máxime si se tiene en consideración que, a falta de datos, ambos siguen percibiendo una pensión, en cuantía similar a la contemplada en la fecha del divorcio.

Quinto.- En cuanto a la petición formulada por D. Justino sobre la concesión durante los meses de abril, junio, septiembre y diciembre de la pensión correspondiente al hijo Roque no puede tampoco admitirse.

No cabe duda que las medidas definitivas adoptadas en sentencia, bien procedan del acuerdo de las partes bien hayan sido adoptadas por la autoridad judicial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, son susceptibles de modificación cuando se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias. De modo que dicha alteración sustancial se erige en presupuesto necesario sobre el que debe operar la modificación.

En primer lugar hay que matizar que al prorrogarse la patria potestad sobre Roque , ostenta Dª Brigida la guarda y custodia del mismo. Resulta que la sentencia de divorcio no establece ninguna pensión alimenticia a favor del hijo Roque , mencionándose que es beneficiario de una pensión por la suma de 812,26 euros al mes por la enfermedad que padece. El beneficiario de esta pensión es Roque , ni su progenitor ni su progenitora, y su administradora será su madre por ser la persona con quien convive.

Las alegaciones que refiere D. Justino sobre los 100 días que pasa su hijo al año, resulta que son los mismos días que lleva pasando desde que se divorciaron: fines de semanas alternos, mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Aplicando cuanto se lleva dicho al caso de autos no resulta acreditado el cambio de circunstancias actuales respecto de las contempladas en su día. En efecto, el propio actor en su demanda no relata una modificación de los hechos que fueron contemplados en la época del divorcio, hace simples alegaciones, carentes de prueba, omite aportar cuales eran y cuales son los ingresos de la partes, por lo que el Tribunal no pueda efectuar una comparación, ni una correcta valoración. Lo que unido a que el beneficiario de la pensión es Roque , excluye la modificación pretendida.

El recurso, en definitiva, debe ser estimado.

Sexto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá la Real (Jaén) de fecha 17 de Septiembre de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el número 102 del año 2019, y debemos revocar la misma.

Sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0019 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá la Real (Jaén), con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.