Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 97/2018 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0138882
Recurso de Apelación 97/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 650/2016
Apelante/Demandante: DON Darío
Procuradora: Doña María Teresa Infante Ruiz
Apelante/Demandada: DOÑA Paloma
Procurador: Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 156/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla __ /
En Madrid, a 14 de febrero de 2.020
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 650/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid,
entre partes:
De una como apelante, Dº. Darío , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Infante Ruiz.
De otra como apelante, Dª. Paloma , representada por el Procurador Dº. Máximo Lucena Fernández-Reinoso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE tanto la demanda como la reconvención formuladas por D. Darío y Dª Paloma y, en consecuencia, DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por Dª Paloma y D. Darío , celebrado en TARRAGONA, el día 15 de mayo de 1993, constando inscrito en el Registro Civil de esa localidad al Tomo 00095, Página 109, de la Sección 2ª, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

COMO MEDIDAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO, ELEVO A DEFINITIVAS LAS MEDIDAS PROVISIONALES establecidas en el auto de 30 de julio de 2016, pero con las siguientes modificaciones: 1º.- Se confirma el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales pero, atendiendo a las circunstancias del caso y el interés del menor, dicho RÉGIMEN DE VISITAS del menor con la progenitora no custodia Dª Paloma , queda en SUSPENSO, hasta que se observe una correcta evolución del estado psiquiátrico de la madre, sobre el que se llevará a cabo un control exhaustivo, que se llevará a efecto por los servicios sociales efectuando un seguimiento de la evolución de la madre, en la forma que se indicará posteriormente.

No obstante, se establecen las siguientes medidas de carácter temporal en el seno de la suspensión acordada: a) Mientras la madre se encuentre ingresada el menor será llevado al establecimiento correspondiente por el padre o por una persona de confianza LOS VIERNES ALTERNOS, por la tarde a la salida del colegio y durante DOS HORAS, teniendo en cuenta las normas del hospital o establecimiento que corresponda. La primera visita se llevará a cabo en el presente mes de junio, y siempre a criterio médico sobre la adecuación o no de esos contactos.

El Equipo Técnico Psicosocial adscrito a este Juzgado supervisará y evaluará los efectos del régimen de visitas respecto del menor, para lo que efectuarán seguimiento de la medida e informarán al respecto.

b) A partir del alta en el ingreso y hasta la mejora de la madre, se realizarán las visitas los sábados y domingos alternos, de once de la mañana a 14 horas, sin pernocta lógicamente, recogiendo y entregando la madre al menor en el domicilio familiar.

c) Se le impone al padre, como titular de la guarda y custodia, la obligación de favorecer las comunicaciones entre la madre y el hijo mientras perdure la situación de ingreso o tratamiento de la madre, pudiendo la madre hablar con el hijo por teléfono, fijándose una banda horaria que va desde las 20:00 horas hasta las 20:30, horas, siempre y cuando no se alternen las rutinas del menor. También podrá mandarle cartas.

d) Este régimen permanecerá vigente también durante las vacaciones, hasta el momento en el que se produzca la valoración de la situación.

2º.- MEDIDA TERAPÉUTICA PARA EL MENOR Laureano .

En beneficio de esta menor como interés prevalente, ORDENO que el mismo deberá acudir urgentemente a un tratamiento especializado mediante terapia psicológica o psiquiátrica para tratar los conflictos que se ponen de manifiesto en este procedimiento. A este efecto, el padre deberá llevarlo a su centro de salud de referencia o a especialista privado, pero en cualquier caso informando de ello a este Juzgado, tanto del inicio como periódicamente. Advierto al progenitor de las consecuencias que puede tener desobedecer este mandato judicial.

3º.- Ofíciese al Equipo Técnico Psicosocial adscrito a este juzgado para evaluación y seguimiento de la situación.

4º.- Asimismo, dadas las circunstancias y como medida de protección para el menor Laureano , nacido el NUM000 de 2004, ofíciese al CAI para que efectúen intervención del grupo familiar y para que se efectúe una terapia y evaluación de la situación psicológica del menor, informando de todo ello a este Juzgado.

5º.- Queda sin efecto la medida provisional 7ª.

6º.- ESTABLEZCO como PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de la esposa Dª Paloma , la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750 euros) al mes DURANTE EL PLAZO DE CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la presente resolución, suma que deberá ser abonada por D. Darío , en la cuenta que a tales efectos designe la esposa dentro de los CINCO primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará todos los años automáticamente con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

7º.- Confirmo que NO HA LUGAR A SEÑALAR LITISEXPENSAS.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-32-0650-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, y que no suspenderá el curso de la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES 55 0049 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-32-0650-16 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en sus respectivos escritos las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal y la representación legal de ambas partes, sus escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 6 de junio de 2.017, interesando la representación procesal de Dº. Darío , allí actor, se deje contraída a 200 € al mes y en límite temporal de 1 año desde la disentida, la pensión compensatoria de 750 € mensuales a percibir en periodo de 5 años establecida en beneficio de la ex esposa, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil; la de la demandada que reconvino, Dª. Paloma , postula de la Sala se determine el régimen de visitas entre el menor de edad Laureano , hijo común de los litigantes, y la no custodio, en los términos que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; solicita igualmente se reduzca a 100 € al mes la pensión de alimentos a su cargo una vez obtenga empleo retribuido con salario superior al mínimo interprofesional vigente; se vincule al ex marido a sufragar el 100 % de las cargas que pesan sobre la vivienda familiar; y, finalmente, se concedan litisexpensas en la cantidad de 2.000 €.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la problemática planteada con motivo de la pensión compensatoria, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión de Dº. Darío , y de la parcial estimación de la de Dª. Paloma , para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la supresión del límite temporal al beneficio, estableciéndolo indefinido, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil.

Teniendo en consideración la prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, la ausencia total de ingresos autónomos en Dª. Paloma , el Darío prolongado por su parte del mercado laboral, pues abandono el trabajo que desempeñaba como profesora al contraerlo, la edad actualmente alcanzada, que de alguna manera limita el abanico de sus expectativas laborales, la carencia actual de empleo, sumado todo ello a la patología psíquica que le afecta, así como al hecho de desconocerse si accederá o no en su día, una vez alcance la edad de jubilación, a pensión pública de la Seguridad Social, no parece razonable limitar en el tiempo la pensión que nos ocupa, sin perjuicio, como se ha dicho, de lo dispuesto en los artículos 91, 100 y 101, todos del Código Civil.

Desde luego esta Sala no desconoce las orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202, en la que se expresa por dicho alto Tribunal: '.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC - el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts.

99, 100 y 101 Código Civil, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.' No obstante, la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o la disposición de expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto-medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto que enjuiciamos, cuando el matrimonio y la convivencia tuvieron duración prolongada, hubo del mismo 1 hijo al que se dedicó principalmente la entonces esposa, constante la convivencia pacífica la familia se sustentaba en exclusiva con los ingresos de Dº. Darío , contando en la actualidad Dª. Paloma con 53 años cumplidos, como nacida a NUM001 de 1.966, por lo que, reiteramos, no vemos razón fundada y de peso para la limitación temporal.

En lo que respecta a la cuantía, se estima modulada la de 750 € mensuales que fija el Juez 'a quo', ya siquiera teniendo en consideración que al contestar y oponerse el actor a la reconvención, ofrecía en tal concepto 700 € al mes, de donde no es dable postular ahora se contraiga a tan solo 200 € al mes, importe a todas luces insuficiente para la cobertura de las necesidades básicas, sin que el mero hecho de permanecer ingresada la ex esposa en centro haga desaparecer el desequilibrio.

Tampoco es factible elevar el aporte, y menos aún a 1.700 € mensuales como pretende la ex consorte, habida cuenta las cargas que ha de soportar Dº. Darío , cuya economía no es tan elevada, cuando asume en el presente en su totalidad los gastos que genera el hijo común cuya custodia le ha sido atribuida, además de que, por la situación de la madre, el régimen de comunicaciones, del que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso de la demandada, no modera para el progenitor en absoluto los costes, viniendo afrontando en solitario las cargas que pesan sobre el inmueble común.

A mayor abundamiento, tampoco consta se permitiera esta familia un elevado nivel de vida constante la convivencia pacífica, no existe otro patrimonio que la vivienda familiar, tampoco importantes ahorros, ni se han mencionado viajes suntuarios.

La ex esposa, a mayor abundamiento, no ha de afrontar por el momento cargas, sus gastos son módicos, su dedicación pasada a la familia no es tan intensa, no existe la presente al hijo, su edad no es tan elevada como para ser invalidante, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, y la enfermedad que padece es susceptible de curación, al menos otra cosa no aflora al proceso, disponiendo además de titulación y cualificación, así como de cierta experiencia profesional, y dándose la circunstancia de que en el pasado obtuvo premios literarios, dos en concreto, remunerados con no despreciables sumas.

En consecuencia, no acredita Dª. Paloma , a quien incumbe la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil), mayor intensidad del desequilibrio del que aquí reconocemos, y si bien la capacidad económica del ex marido le permite el desembolso de los dichos 750 € al mes, no puede predicarse lo mismo de cantidades más elevadas.

Por todas las razones expuestas, consideramos que una pensión compensatoria indefinida, en importe de 750 € mensuales, es perfectamente modulada a enjugar o subsumir el efectivo desequilibrio que a la ex consorte ha generado la quiebra de su matrimonio, y obedece por completo a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto su destino no es otro que colocar al cónyuge desfavorecido con el divorcio, en igual situación frente al empleo o medios con los que sustentarse.

Permítase recordar que la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho vitalicio y absoluto, ni un mecanismo equiparador de economías dispares, bien al contrario, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, tiene por finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos esposos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.



TERCERO.- Al combatirse el régimen de visitas entre Laureano y su progenitora no custodio, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: - la atribución de la custodia a un progenitor, y - el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

- Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos.

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del niño.

Sentado cuanto antecede, atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, la solicitud referida a contactos menor-madre no puede obtener favorable acogida, habida cuenta la afección de la no guardadora, el hecho cierto de haberse comunicado ya el inicio de la prevista intervención por el gabinete psicosocial, y la edad actualmente alcanzada por el común descendiente, en la que se le presupone con madurez, juicio y criterio suficiente como para poder determinar en régimen de igualdad con su madre, el tiempo, modo y lugar de las visitas, siendo lo que procede confirmar el pronunciamiento combatido, como cauteloso, sensible y prudente, sin perjuicio de que se actúe por los adultos con flexibilidad, esto es, no imponiendo coercitivamente las comunicaciones establecidas, ni tampoco impidiendo al niño permanecer con su madre fuera de los tiempos previstos en la sentencia si fuera su voluntad, por cuanto tiene de contraproducente si llegara a vivirlo como una imposición judicial no deseada, lo que es improcedente.



QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, tampoco este motivo de recurso puede prosperar, pues del examen detenido de los autos se considera más modulada la contribución materna fijada para Laureano por el Juez 'a quo', que la propuesta por la no custodio, como más modulada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, las necesidades del hijo común han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a ello las necesidades de Laureano indudablemente justifican 250 € mensuales una vez acceda la madre a empleo retribuido en los términos que se establecen en la disentida, con el que podrá sufragar la dicha contribución Dª. Paloma todos los meses con regularidad, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, cuando, en el peor de los casos, será lo adecuado que la obligada acomode a sus efectivos ingresos los gastos, incluso reduciéndolos al mínimo para atender las prioritarias necesidades de su hijo menor de edad.

Procede la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la pensión de alimentos, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.



SEXTO.- Como quiera que Dª. Paloma no dispone en el presente de ingreso que no sea la pensión compensatoria a abonar por el ex marido, ha de ser vinculado este a sufragar las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda familiar en su 100 %, como cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para su adquisición, IBI o derramas, sin perjuicio de que pueda computarse cuanto anticipe en tal concepto al momento de la venta del inmueble, de la división de la cosa común o de la liquidación del régimen económico del matrimonio.

SÉPTIMO.- No ha lugar a fijar la cantidad de 2.000 € en concepto de litisexpensas, punto en el que se confirma la sentencia de instancia, siquiera al disponer la ex consorte apelante de un saldo de 4.71402 € en cuenta corriente, según se infiere del resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial (folio 112 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), de donde no consta la procedencia de su reconocimiento al no acreditarse la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto.

OCTAVO.- Al haber recurrido ambos litigantes, estimándose parcialmente el de la demandada y desestimando el de adverso, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

NOVENO.- La parcial estimación del recurso de Dª. Paloma , determina la devolución del depósito que constituyo para la alzada, y al no haber prosperado el de Dº. Darío perderá éste el que consigno, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Darío , y ESTIMANDO parcialmente el deducido por Dª. Paloma , ambos frente a la sentencia de fecha 6 de junio de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 650/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Se suprime el límite temporal establecido a la pensión compensatoria reconocida a Dª. Paloma .

2º.- Se vincula a Dº. Darío a abonar el 100 % de las cargas inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, tales como cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para su adquisición, IBI o derramas, sin perjuicio de que se le compute cuanto anticipe, si procediere, al momento de la venta del inmueble, de la división de la cosa común o de la liquidación del régimen económico matrimonial, según el caso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dª. Paloma y dese legal destino al consignado por Dº. Darío .

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0097-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe