Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 170/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0070283

Recurso de Apelación 170/2020 C

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 472/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR S.A)

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:Dña. Sagrario y D. Romualdo

PROCURADOR Dña. MARIA BELEN GOMEZ BUA

SENTENCIA Nº 156

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

Dª. CARMEN MERIDA ABRIL

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a dos de junio de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 472/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como, Apelante BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR S.A), representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y de otra, como Apelado , Dña. Sagrario y D. Romualdo, representados por la Procuradora Dª. MARIA BELEN GOMEZ BUA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid, en fecha 24 de octubre de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por D./Dña. Sagrario y D./Dña. Romualdo, frente BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad contractual objeto de autos, por vicio en el consentimiento, condenando a la demandada al reintegro a la actora de la cantidad invertida descontando la cantidad recibida, más los intereses correspondientes desde la fecha de inversión hasta el total pago de la deuda.

Con expresa imposición de costas al demandado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de mayo de 2.020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la demandada BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia que estima la acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de adquisición en fecha 23 de octubre de 2009 de 30 títulos de Bonos Subordinados Del Banco Popular Bo Popular Capital Capital Popular Conv V 2013 por valor nominal de 1.000 euros cada uno renovados posteriormente por Bonos Bo Sub Ob Conv Popular V 11.15 y la suscripción en fecha 20 de julio de 2011 de 10 títulos denominados Ob Sub Banco Popular Vt 07-21 por valor de 10.000 euros.

La sentencia apelada , tras desestimar la excepción de caducidad, sobre el vicio de consentimiento declara: 'En el caso concreto, no se ha acreditado que haya existido esa información previa, e incluso, que fuera adecuado, la pre redactada y la posterior cuando se la ofreció la posibilidad de canjear y/o sustituir por otros bonos convertibles puesto que cuando se le dio la razón de ofrecimiento del canje (según consta en el documento) en el sentido de que las acciones tenían bajo valor, no se considera que se cumpliera con las exigencias de información que desde un punto de vista legislativo se establecen, puesto que, como se ha señalado, la fecha de información se produjo en un primer momento.

En consecuencia, ante el incumplimiento del estándar de información sobre las características de la inversión, el error de la demandante es excusable, merecedor de la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que la suministraba quién estaba legalmente obligado en términos de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de la información . En el caso concreto, no se ha acreditado que haya existido esa información previa, e incluso, que fuera adecuado, la pre redactada y la posterior cuando se la ofreció la posibilidad de canjear y/o sustituir por otros bonos convertibles puesto que cuando se le dio la razón de ofrecimiento del canje (según consta en el documento) en el sentido de que las acciones tenían bajo valor, no se considera que se cumpliera con las exigencias de información que desde un punto de vista legislativo se establecen, puesto que, como se ha señalado, la fecha de información se produjo en un primer momento.

En consecuencia, ante el incumplimiento del estándar de información sobre las características de la inversión, el error de la demandante es excusable, merecedor de la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que la suministraba quién estaba legalmente obligado en términos de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de la información.'

Contra el pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza en apelación la parte demandada. La parte actora apelada se opone a la estimación recurso.

SEGUNDO.-Se formulan las siguientes alegaciones impugnatorias:

Primera.- caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de los bonos subordinados convertibles .Según la sentencia 'En el supuesto concreto, el 'dies ad quo' debe ser a fecha en que se efectúa la comunicación de la conversión del producto, que según las pruebas se sitúa en el año 2016.'

Sostiene la parte apelante que el dies a quo hay que situarlo el 29 de mayo de 2012 , cuando recibió la información fiscal en el año 2012 que revelaba que el Bono Popular Conv 2013, ahora era un bono subordinado obligatoriamente convertible en acción en 2015.

La alegación no se acoge. El dies a quo no se puede anteponer a la consumación del contrato. Así se expresa en la STS 114/2020 de 19 de febrero: 'La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la anterior doctrina sentada por esta sala referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre .'

En todo caso la información fiscal a que se refiere el apelante no puede tenerse como hito a partir del cual el inversor conocía los riesgos del producto dado que precisamente por su complejidad y ausencia de información adecuada no podían evaluarse las consecuencias de dicha información.Precisamente para el caso de obligaciones convertibles en acciones la STS 41172016 de 17 de junio tiene dicho que ' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo (...) dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'

El momento en que puede tener constancia del verdadero riesgo de su inversión cuando el inversor no haya sido adecuadamente informado será ,por tanto, en el momento de la conversión tal como señala la sentencia apelada que es confrmada por tanto en este pronunciamiento.

Segunda.- Caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento de las obligaciones subordinadas.

La sentencia no se pronuncia al efecto en sus fundamentos si bien la excepción se desestima tácitamente al estimar íntegramente la demanda. Se incurriría en todo caso en falta de motivación, motivo de recurso de orden procesal ( artículo 459 LEC), que no se aduce.

Pues bien, sobre la consumación del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas , la STS 409/2019, de 9 de julio (con criterio que reitera en la STS 139/2020 de 3 de marzo con cita de la anterior), refiere : 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.

Distingue así nuestro más alto tribunal dos momentos de consumación : el momento de la adquisición del producto financiero en el caso de obligaciones subordinadas (que equipara a las participaciones preferentes aunque a diferencia de éstas que son perpetuas tienen previsto plazo de vencimiento ) y el momento del cumplimiento de las prestaciones de las partes (liquidaciones finales) en los productos estructurados y ello con base en que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes. Dado que en la jurisprudencia citada se trataba de acción de nulidad en relación a productos estructurados, la mención de las obligaciones subordinadas en cuanto al momento de consumación no deja de ser tangencial sin que llegue por tanto a explicitarse el fundamento del similar tratamiento de participaciones preferentes -a las que por ser perpetuas les resulta plenamente aplicable el criterio vertido en la conocida sentencia de Pleno de 12 enero de 2015 en que al fijar el dies a quo se buscaba conjugar que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, con la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento - y obligaciones subordinados en las que el agotamiento de los efectos contractuales quedan fijados en su vencimiento. En esta misma sentencia se recordaba sobre la consumación del contrato : 'la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).'

En cualquier caso la acción no se encontraba caducada. Y ello porque en relación al evento señalado -documentación referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido- no puede concluirse que permitieran la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Tampoco se pone de manifiesto en los autos ningún otro acontecimiento anterior en más de cuatro años a la presentación de la demanda que pudiera revelar el error. Efectivamente , la información referida a la cotización del producto en el mercado secundario a finales del año 2011, que revelaba que era inferior al importe nominal invertido, no se reputa suficiente en orden a poner de manifiesto para el inversor la verdadera naturaleza y riesgos de la deuda subordinada adquirida, especialmente del riesgo de que , si la emisora de las obligaciones incurría en una situación de concurso, disolución y liquidación u otra circunstancia análoga, los créditos de los titulares de obligaciones subordinadas se situarían por detrás de los depositantes de la entidad y de los acreedores con privilegio y comunes ; precisamente la falta de información (como más adelante se verá) y la complejidad del producto le impedirían apreciar el significado y las consecuencias de ese dato.

Tercera.-El Banco Popular no es responsable de la pérdida de titularidad de las obligaciones subordinadas contratadas en 2011, ni de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

Bajo este epígrafe se realizan por el apelante una serie de consideraciones sobre la motivación de la demanda y circunstancias de la resolución del Banco Popular sin contenido impugnatorio de la sentencia que estima la demanda en atención al vicio de error excusable que concurre en el momento de la contratación.

Cuarto.- Inexistencia de error en el consentimiento en la contratación de los productos objeto de la Litis. Se trata de Bonos convertibles y Obligaciones subordinadas .Se alega, en síntesis, que Banco Popular cumplió la obligación de facilitar información: información documental y sesiones informativas

Se le entregó la documentación (doc 12,13 y 14 ) y conforme al testimonio del Testigo sr Bernardo (en realidad Sra Bernardo) se le explicaron las características de ambos productos.

En los Trípticos informativos constan 'factores de riesgo'. Además se aporta documento titulado 'información y riesgo de las obligaciones subordinadas' , se vuelve a advertir de los riesgos .

Sobre el perfil de los contratantes se manifiesta El actor tenia suscritos otros productos de renta variable de banco popular (planes de pensiones y fondos de inversión no garantizados).

Concluye que el error no recae sobre elemento esencial, no es excusable, no concurre nexo causal ,el error debía recaer sobre la cualidad que de manera primordial y básica atendida la finalidad del contrato motivo su celebración .

Se añade que en todo caso el vicio de consentimiento habría quedado subsanado por el comportamiento posterior confirmatorio.

El recurso se desestima.

Por orden lógico, se descarta que los contratantes fueran clientes expertos (lo que incidiría en el deber de información). Que hubieran contratado otros productos de inversión de características distintas y sobre los que nada se alega y acredita en cuanto a la información dada , no resulta suficiente para considerar a los inversores como clientes expertos.

En cuanto a la información suministrada, se viene a alegar el error en que incurre la sentencia la valorar la prueba. No hay tal error. El testimonio de la Sra Bernardo, además de ser parcial resulta inconcluyente pues a pesar de manifestar que se dio la información de los bonos, afirma no recordar el caso concreto. En cuanto a la prueba documental, se refiere el apelante en su escrito de recurso los documentos 12, 13 y 14 de la contestación a la demanda. El primero , denominado 'información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas 'no aparece suscrito por los demandantes; se aporta test de idoneidad sin suscribir asi como sendos documentos de 2009 y 2011 en que se alude al test de conveniencia cuya realización sin embrago no consta .Como documento 13 se aporta 'resumen explicativo de las obligaciones subordinada 2011-1' este sí , suscrito por los demandantes , si bien no consta su entrega con antelación ni ninguna otra información que hiciera compresible los extremos contenidos para inversores no expertos. Por último el documento nº 14 consiste en la orden de suscripción de valores de 20 de julio de 2011 y no suple desde luego las carencias de información apreciadas, habiéndose declarado por la jurisprudencia que el contenido del contrato no puede suplir la falta de información suficiente dada con antelación.

Sobre los deberes de información y el error vicio la STS nº 102/2016 de 25 de febrero repasa la jurisprudencia anterior - sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre - en relación a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión afirmando, en síntesis, que : 1) hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea; 2) para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; 3)La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial; 4)El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre de modo que con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar; 5)La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. 6) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; 7) la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar de forma clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos y de hacerlo con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente; 8) No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; 9) Para que exista asesoramiento basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Así, concluye la citada sentencia, que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

En este caso conforme se ha expuesto no queda acreditado que se proporcionara información suficiente y con antelación sobre los productos suscritos , además de no constar que se realizar test de idoneidad tratándose de recomendaciones de la entidad bancaria , hecho que no es negado, ni test de conveniencia , con incumplimiento claro de las obligaciones impuestas por la LMV ( artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ).

Por último, tampoco cabe apreciar que haya tenido lugar la confirmación del contrato. Sobre los actos de confirmación la STS 535 /2015, de 15 de octubre , declara que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Eneste caso la percepción de rendimientos alegada no puede considerarse acto confirmatorio como se deduce a la luz de la STS 564 /2019 de 23 de octubre de 2019: 'Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaba'.

El recurso queda, en suma, desestimado.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º.Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2019, dictada en autos de juicio Ordinario nº 472/2018, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 52 DE MADRID, resolución que se confirma.

2º. Las costas de la alzada se imponen al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a