Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 84/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00156/2020
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2019 0001649
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000305 /2019
Recurrente: Lucas
Procurador: JOSE CARLOS GALACHE DIEZ
Abogado: ELVIRA VICTORIA SANZ RIVAS
Recurrido: Modesta
Procurador: ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ
Abogado: RAQUEL GARCIA VILLAVERDE
S E N T E N C I A Nº 156 / 2020
C I V I L
Recurso de apelación
Número 84 Año 2020
Modificación medidas contencioso
Número 305/2019
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a trece de mayo de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª
Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de
apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Modesta ; contra D. Lucas ;
sobre modificación medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado
por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por la Letrada Sra. Sanz Rivas y como apelada, la demandante,
quien a su vez impugna la sentencia, representada por la Procuradora Sra. Pascual Gómez y defendida por la
Letrado Sra. García Villaverde, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha diez de enero de dos mil veinte, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Rosa Pascual en nombre y representación de doña Modesta frente a don Lucas , con los siguientes pronunciamientos: 1.- Modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 4 de julio de 2016 en el siguiente sentido.

2.- Establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas de la mañana hasta el domingo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán de conformidad con el convenio.

Este régimen se realizará de octubre a junio.

Durante los meses de julio a septiembre los menores estarán bajo la guarda de su madre sin régimen de visitas del padre.

El padre tendrá derecho a comunicar diariamente con sus hijos.

La madre entregará al padre lo necesario para su estancia en el régimen de visitas y vacaciones. Ropa, tarjeta sanitaria, medicamentos y demás. 3.- El padre tendrá derecho a la mitad de vacaciones de Navidad.

Durante la Semana Santa y Verano los hijos permanecerán con la madre.

Todo ello sin perjuicio de que los progenitores establezcan el régimen de visitas y vacaciones que estimen conveniente en beneficio de los hijos.

4.- No se realiza pronunciamiento sobre las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al recurso la demandante-apelada e impugnando a su vez la sentencia, de cuya impugnación se dio traslado a las partes, oponiéndose el apelante principal, sin que se haya pronunciado en sentido alguno el Ministerio Público en relación a ambos recursos, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia el 10 de enero de 2020 interpuso recurso de apelación el progenitor demandado, recurso al que se opuso la demandante que, a su vez, impugnó la sentencia que, con estimación parcial de la demanda, que había presentado, modificó las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4 de julio de 2016 en el sentido que consta en el fallo de la sentencia recurrida.

En primer lugar, insiste el recurrente en que debe accederse a su petición, contenida en la contestación a la demanda, de que se elimine el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora bajo cuya custodia permanecen, eliminación de uso que la sentencia recurrida rechazó, al apreciar el juez a quo que no se ha probado que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación en otra vivienda idónea para satisfacer el interés prevalente de los menores. Frente a ello, alega en el recurso que quedó acreditado en el juicio que en la vivienda, sita en DIRECCION000 , no residen los menores con su madre, pues ésta se encuentra empadronada en DIRECCION001 , localidad donde los niños acuden al colegio y al centro médico, añadiendo que incluso la vivienda de DIRECCION000 se encuentra a la venta y que si se elimina el uso y disfrute de dicha vivienda a beneficio de la madre podría solicitar la liquidación de gananciales y hacer que desaparezca la carga mensual a la que viene obligado el recurrente.



SEGUNDO.- Así formulado el recurso del demandado, desde luego no podemos acoger el mismo. Tiene razón la apelada cuando, al oponerse al recurso de apelación, alega que la petición de extinción de la atribución a los menores y la madre del uso de la vivienda familiar debió formularse vía reconvención, ante una demanda en la que únicamente se pretendía por la progenitora la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio referidas al régimen de vivitas a los menores y el aumento de la pensión de alimentos para los mismos, debió formularse vía reconvención y no como una medida nueva pretendida por el demandado en el suplico de la contestación a la demanda. Ello es así porque la eliminación de la atribución del uso de la vivienda es una pretensión nueva que el demandado formuló contra la actora, por lo que por virtud de lo dispuesto en el art.

406.1 de la L.E.C. debió formular reconvención para deducir tal pretensión, y no haciéndolo, se ha producido una infracción de norma de procedimiento que racionalmente ha producido indefensión a la demandante y apelada, pues no pudo hacer alegaciones en contra de tal pretensión. Además, si bien es cierto que la actora admitió al ser interrogada en el juicio que está empadronada en DIRECCION001 , y tener domicilio en esta localidad, también señaló tener domicilio en DIRECCION000 , en manifestación un tanto confusa e incongruente pero que no desvirtúa la apreciación del juez a quo, pues efectivamente no consta que los hijos no precisen de la vivienda de DIRECCION000 por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación en otra vivienda idónea en DIRECCION001 , por lo que el pronunciamiento de la sentencia de instancia acerca del uso de la vivienda familiar debe ser mantenido, sin perjuicio de que, en caso de constatar el ahora recurrente que tal uso no se ejercita, pueda formular la correspondiente pretensión en legal forma.



TERCERO.- Por su parte, la demandante y apelada impugnó la sentencia en cuanto al régimen de visitas a favor del padre que acoge y en cuanto al rechazo del aumento de la pensión que pretendía en la demanda.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, alega que el propio progenitor admitió en la Vista al ser interrogado que los fines de semana le resulta imposible, por razón de su trabajo, atender a los menores, añadiendo que había hablado con su jefe y había conseguido que le admitiera librar un domingo por la tarde cada quince días.

El padre manifestó ser cocinero (ayudante de cocina, según consta en las nóminas que aportó) y, tal como indicó, racionalmente tiene más trabajo y, con ello, mayor dificultad para librar, los fines de semana, por lo que consideramos que no tiene sentido fijar como régimen de visitas fines de semana alternos, de sábado a domingo, cuando el propio progenitor a quien se dirige tal régimen de visitas señala que solo podría ocuparse de los menores un domingo por la tarde cada quince días, en afirmación que no contradice al oponerse a la impugnación de la sentencia formulada de contrario, más allá de manifestar que no quiere perder la relación con sus hijos pero que necesita trabajar para poder seguir pagando la pensión de alimentos de los mismos.

Por tanto, el primer motivo de la impugnación de la sentencia formulado por la apelada debe ser acogido, revocando en parte la sentencia en cuanto al régimen de visitas, fijándolo en su lugar en domingos por la tarde alternos, cada quince días, desde la hora que libre y hasta las 21 horas, debiendo concretar el progenitor en ejecución de sentencia la hora en que podrá recoger a los menores en el domicilio familiar de DIRECCION000 , y dejarlos en dicho domicilio, o bien, en caso de que la hora de libranza varíe en función del trabajo del progenitor, debiendo éste comunicar a la progenitora con una semana de antelación la hora en que recogerá a los menores la tarde del domingo que le corresponda estar con sus hijos.



CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere al aumento del importe de la pensión de alimentos, ciertamente se ha producido una modificación de la situación existente al tiempo de la sentencia de divorcio en que, conforme no se cuestionó, el progenitor no trabajaba, mientras que ahora trabaja. Sin embargo, no consta indicio de que ello suponga una modificación sustancial de los ingresos del progenitor, cuando nada se indica acerca de si al tiempo del divorcio percibía alguna prestación, y su importe. Lo que sí consta, por las nóminas aportadas con la contestación a la demanda, es que en la actualidad por su trabajo como ayudante de cocina percibe unos ingresos de 802,82 euros netos, aludiendo en la contestación a la demanda que con ello debe afrontar el pago de la pensión de alimentos a sus hijos, de 250 euros mensuales, más los gastos de la vivienda (hipoteca básicamente unos 170 euros), por lo que la Sala no aprecia margen suficiente de ingresos del progenitor para el aumento de la pensión de alimentos de los menores que pretende la progenitora.

En consecuencia con todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación de la sentencia formulada por la apelada.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata y el criterio al respecto de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lucas frente a la sentencia de fecha 10 de enero de 2020 dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio nº 305/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Segovia, y estimando en parte la impugnación de dicha sentencia formulada por la representación de Dª Modesta , revocamos parcialmente la sentencia impugnada exclusivamente en lo que se refiere al régimen de visitas a favor del progenitor, estableciendo como régimen de visitas en que el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos domingos por la tarde alternos, desde la hora de libranza en el trabajo del progenitor, en que deberá recogerlos en el domicilio familiar de DIRECCION000 , hasta las 21 horas, en que deberá devolverlos a dicho domicilio, debiendo el padre señalar a la mayor brevedad el primer domingo de visitas, así como la hora de libranza a efectos de determinar el momento de su inicio, o bien determinarlo con una semana de antelación a la progenitora, y manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación que se resuelve.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por a Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.