Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 421/2019 de 16 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2018-0010549
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 421/2019- MS -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000177/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA
Apelante: D. Fidel
Procurador.- Dña. INMACULADA MOLINA BOSCH
Apelante: CAIXABANK S.A..
Procurador.- Dña.SILVIA LOPEZ MONZO.
Apelado: D. Gaspar Y Dª Sara
SENTENCIA Nº 156/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
D. MANUEL ORTIZ ROMANÍ
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En Valencia, a dieciseis de abril de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALFONSO
AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000177/2018, promovidos por CAIXABANK S.A. contra
D. Fidel , D. Gaspar y Dª Sara sobre 'acción declarativa de vencimiento anticipado y reclamación de
cantidad ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Fidel y CAIXABANK
S.A., representados respectivamente por los Procuradores Dña. INMACULADA MOLINA BOSCH y Dña. SILVIA
LOPEZ MONZO y asistidos respectivamente de los Letrado D. JOSE LUIS GARIJO MARTINEZ y D. RICARDO
ROIG FERRER contra D. Gaspar Y Dª Sara en situación de rebledía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, en fecha 8/03/19 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000177/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando parcialmente la presente demanda formulada por CAIXABANK, S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Silvia López Monzó, contra DON Fidel , DON Gaspar y DOÑA Sara , declarado/a en rebeldía, debo: 1) desestimar la pretensión principal de declarar vencido anticipadamente el préstamo, así como la petición de condena al pago de todo lo adeudado, vencido y por vencer. 2) estimar la petición subsidiaria de la demanda y: 2.1. condenar y condeno a los demandados, al pago de la cantidad de 4.521'68 €, más los intereses remuneratorios pactados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia, cantidad que devengará a partir de esta resolución los intereses del art. 576, LEC. 2.2.

asimismo, se condena a los demandados a pagar todas las cuotas del préstamo que hayan vencido o puedan vencer en lo sucesivo desde la interposición de la demanda hasta su finalización, incluyendo las que venzan con posterioridad a esta sentencia. 2.3. dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a su favor. 3) Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de D. Fidel y CAIXABANK S.A., siendo emplazadas las partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma sendos escritos de oposición por las indicadas representaciones.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 23 de Marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Habiéndose convenido el 6 de febrero de 2003, entre el entonces Banco de Valencia, hoy Caixabank S.A., como entidad de crédito y D. Fidel , como prestatario, y D. Gaspar y Dña. Sara , como fiadores, un contrato de préstamo hipotecario por 108.000 €, que fue ampliado en escritura de 26 de septiembre de 2007, es decir, por un tiempo de 29 años, a devolver en 348 cuotas mensuales, como quiera que fueran impagadas 14 cuotas de amortización al 29 de enero de 2018, por Caixabank S.A. se planteó demanda de juicio ordinario contra los citados prestatario y fiadores, interesando, con aplicación de los arts. 1124 y 1129 del C.C. que se declarara vencida anticipadamente la obligación del pago de tal préstamo y que se condenara a los demandados al pago anticipado de la totalidad de la cantidad que restaba por devolverse por principal, ascendente a la suma de 73.096'69 € más intereses remuneratorios, o subsidiariamente al pago de las cantidades vencidas por importe de 23.315'91 €.

Planteado en esos términos el litigio y declarada la rebeldía de los demandados, la sentencia recaída en la instancia estimó en parte la demanda, acogiéndola solo en su pretensión subsidiaria, pero rechazándola en su pretensión principal al considerar que era inaplicable el art. 1129 del C.C. y a que no se había pedido la resolución contractual en base al art. 1124 del C.C.



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte damandada, para que se acordara la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, dada la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017, y para que en su caso se declarara abusiva la cláusula séptima sobre vencimiento anticipado, la Sala ha de rechazar tales pretensiones. De un lado porque, siguiendo el criterio de esta Audiencia Provincial, Sección 7ª, plasmado en su A. 29 enero 2018 y por esta Sección en A. de 16 de mayo de 2018, para la resolución de la apelación debe tenerse en cuenta que no concurren los requisitos previstos para la suspensión por prejudicialidad civil que contempla el artículo 43 LEC al señalar que: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuera posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'; y en el presente caso no concurren los requisitos para declarar tal suspensión, ya que la cláusula contractual séptima de vencimiento anticipado no tiene efecto prejudicial alguno, dado que la acción ejercitada por 'Caixabank' no se fundamenta en dicha cláusula, sino en los arts 1124 y 1129 del C.C.. De otro lado, porque siguiendo el hilo de lo expuesto, si dicha cláusula fuera declarada nula, que lo es, en nada afectaría a la decisión que corresponde tomar con relación a la demanda principal.

Y finalmente, porque el examen sobre la abusividad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor solo es factible cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, y en este caso la cláusula en cuestión es irrelevante e intrascendente para resolver sobre el asunto planteado en la demanda principal.



TERCERO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, porque la acción ejercitada no se fundamentaba en la cláusula de vencimiento anticipado, sino porque concurrían los requisitos de los arts. 1124 del C.C., puesto en relación con el art. 1129 del mismo cuerpo legal, se ha de estimar el recurso, y, por ende, la pretensión pirncipal deducida en la demanda, ya que las razones impugnatorias deducidas al efecto han de conducir al fin pretendido, dada la pertinente aplicación al supuesto debatido de los art. 1129 y 1124 del C.C., como bien se argumenta por la parte apelante, haciendose eco de la doctrina sentada por esta Sección en multiples resoluciones sobre la materia discutida.

De un lado, porque si bien es cierto que se está ante una obligación a plazo que tenía como vencimiento pactado para la devolución del capital prestado el 5 de octubre de 2036 y por ende, en principio, dicha obligación no era exigible al tiempo de interponerse la demanda en virtud de lo establecido en el art. 1125 del CC; también es cierto que, dado el plazo contractual convenido (29 años) habiendo dejado de abonar la parte prestataria las cuotas mensuales pactadas durante catorce meses hasta la liquidación de la deuda en enero de 2018, se ha de considerar que los demandados se colocaron voluntaria o involuntariamente en una situación de insolvencia que da lugar al vencimiento anticipado del art. 1129 nº 1 y 3 del C.C., ya que la imposibilidad actual y futura de afrontar la parte demandada las responsabilidades contractuales asumidas sirven para justificar su precariedad económica equivalente a su insolvencia, aún no declarada, que, asimismo, sirve para determinar la pérdida del plazo y el vencimiento anticipado del contrato, debiendo entender que se resuelve y pone fin de la misma manera al contrato, pero por su finalización anticipada por pérdida del plazo, y en todo caso sin conllevar, consecuentemente, la extinción de la garantía hipotecaria, pues la deuda garantizada subsiste, y no por aplicación del vencimiento anticipado convenido en la cláusula séptima del préstamo hipotecario, que es nula por abusiva, como reiteradamente se tiene declarado jurisprudencialmente.

Sobre la aplicación del artículo 1129 del CC esta Sección Undécima se ha pronunciado en diversas ocasiones manteniendo el criterio de que cuando del artículo 1129.1 del CC dice '.... cuando después de contraída la obligación resulte insolvente, salvo que garantice la deuda...', el requisito de que se 'garantice la deuda' se refiere a un momento posterior a la insolvencia no con anterioridad a ella, y máxime cuando el ejercicio de la acción declarativa por el actor se entronca con la limitación del ejercicio de la ejecución hipotecaria por la aplicación de la legislación de consumo sobre las clausulas contractuales, entre ellas la de vencimiento anticipado; siendo de reseñar que el Tribunal Supremo no ha excluido acudir al artículo 1129.1 del CC para deudas garantizadas de origen, en supuestos de insolvencia posterior. Y esto porque 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligandole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).'

CUARTO.- Y de otro lado, porque, además a criterio de la Sala, plasmado en sentencia 202/15 de 27 de julio, reiterada en sentencia 308/18 de 18 de julio y otras posteriores, igualmente procede bien la resolución, bien el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la prestataria de su obligación de abonar las cuotas correspondientes a amortización en base al art. 1124 del C.C. que invocaba la parte actora en su demanda, en relación con el antes mencionado art. 1129 del C.C.

Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimamente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se de oportunidad al prestamista de resolverlo o de exigir su cumplimento adelantado por vía del art.

1.124 CC, al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C., y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se estan declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Así pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C. y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporanea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C., de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 C.C. Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el C.C. que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 C.C.), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es dificil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahi que el art. 1258 del C.C.

disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley' y el art. 1254 del C.C. establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo específico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un 'do ut des' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740 Pfo. 1º del C.C. cuando dice que 'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodado o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahi que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del C.C. como así ha venído a reconocer el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 11 de julio de 2018.

Si a lo dicho se une que por via del art. 1255 del C.C. y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la cosa donada ( art. 632 C.C.). Asi, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el 'animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, dépósito ...



QUINTO.- Entendiéndose, por tanto, de aplicación el art. 1124 del C.C. al contrato de préstamo de que se trata, para resolver sobre la acción resolutoria o de cumplimiento ejercitada, la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción que contempla el art. 1124 del C.C. Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50, 16-11-56, 16-5-59, 5-2-63, 2-11-65, 5-5-70, 27-12-71, 26-4-76, 28-2- 80, 9-7-81, 10-11-81, 27-3-82, 9-7-87, 24-3-88, 17-5-88, 15-6-88, 17-6-88, 31-1-92, 8-7-93, 29-4-94, 9-5-94, 29-3-95, 22-11-95...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución o de cumplimiento haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83, 19-4-89, 10-11-90, 21-2-91, 30-4-94, 26-9-94, 23-2-95, 2-10-95, 7-3-95, 17-11-95, 26-1-96, 10-12-96, 10-5-00, 20-7-00, 11-3-02, 11-4-03, 13-5-04, 5-4-06, 31-1-08, 14-3-08, 12-6-08, entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84, 20-10-84, 26-1-88, 2-6- 89, 13-10-89, 21-10-89, 14-2-90, 21-7-90, 7-6-91, 5-9-91, 3-12-91, 18-12-91, 8-5-92, 1-6-92, 4-6-92, 19-10-93, 2-7-94, 26-9-94...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83, 2-7-92, 24-2-93, 10-3-93, 22-3-93, 25-2-94, 2-10-95, 25-1-96, 7-5-03, 18-10-04, 3-3-05, 20-9-06, 31-1-08...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2- 91, 31-3-92, 2-6-92, 28-9-92, 27-1-93, 5-10-95, 15-10-02, 22-5-03, 13-5-04, 3-2-06, 11-10-06, 27-9-07, 12-6-08...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C.: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aún siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C. el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.



SEXTO.- Sentado lo anterior, y proyectada tal doctrina al cumplimiento anticipado de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas de amortización por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, analogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( Ss. T.S. 14-6-88, 28-2-89, 4-4-90, 20-10-94....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( Ss. T.S. 28-3-96, 15-11-99 ....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( Ss. T.S. 15-7-85, 28-2-86, 25-1-91....), ya que una drástica resolución contractual o cumplimiento anticipado sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S. T.S. 15-7-85), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S. T.S. 25-2-78), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ( Ss. T.S. 11-6-69, 4-3-75 ...); c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legitimas expectativas del vendedor o prestamista ( Ss. T.S. 9-10-87, 12-5-88, 14-6-88, 2-6-89, 5-6-89, 20-12-89, 20-6-90, 21-7-90, 25-1-91, 11-2-91, 11-3-91, 15-2-92, 16-5-92, 16-6-92, 2-7-92, 16-7-92, 28-9-92, 10-10-94, 5-12-95, 30-7- 97, 24-10-98, 26-7-01....); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( Ss. T. S. 2-6-89, 5-6-89, 21-7-90, 11-2-91, 11-6-91, 31-3-92, 2-6-92 ....); e) que para resolver el contrato o exigir su cumplimiento no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( Ss. T.S. 2-2-84, 2-5-84, 14-3-03....); y f) que el art. 1124 del C.C. exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello se de en el mero retraso en el cumplimiento ( Ss. T.S. 7-2-84, 21-2-90, 25-1-91, 3-9-92, 15-6-95...); que prolongada en el tiempo directamente se relaciona con la insolvencia o la presunción de insolvencia, y de futuro incumplimiento, que justifican el vencimiento anticipado que no se adopta por la clausula contractual de vencimiento anticipado que es nula e ineficaz por abusiva, sino por aplicación de los tan repetidos art. 1124 y 1129 del C.C.

SEPTIMO.- Y aplicada tal doctrina al caso enjuiciado, la Sala, tras valorar la prueba practicada y apreciar el hecho debatido, se ve abocada a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia con estimación de la demanda en su pretensión principal, pues habiendo dejado el prestatario de abonar catorce cuotas de amortización hasta la liquidación de la deuda, fácilmente se infiere la voluntad incumplidora del mismo, en los términos antes expuestos, que determina resulte procedente el vencimiento anticipado y el cumplimiento íntegro en los términos solicitados con arreglo a los requisitos jurisprudenciales que antes se han expuesto, siendo de resaltar que previsto el contrato para un plazo de veintinueve años, el prestatario ha dejado de cumplir su obligación de pago de las cuotas mensuales de amortización durante nada menos que más de un año, lo cual denota la gravedad y relevancia del incumplimiento, y lo justificado de la pérdida del plazo y de su vencimiento anticipado, pues tan largo periodo sin cumplir el prestatario su obligación de pago solo puede significar que ha llegado a una situación tal de insolvencia que le hace imposible cumplir con lo que en su día se comprometió.

Así, siguiendo lo dicho antes no es suficiente que la deuda se encuentre garantizada por el derecho real de hipoteca pues el art. 1129.1º CC exige a que la garantía suficiente se preste tras la aparición de la situación de insolvencia . 'Es cierto, que en principio la jurisprudencia del Alto Tribunal no permitía la aplicación del art.

1129 CC cuando la deuda estaba garantizada. Sin embargo, dicha jurisprudencia debe matizarse. En primer lugar, porque dicha jurisprudencia no ha recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario. Y en segundo lugar, porque el mismo Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda en virtud de juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 ) y no excluye la pérdida del plazo en virtud del art. 1129 CC . Evidentemente, el sustento de la jurisprudencia anterior radicaba en que, estando garantizada la deuda, el acreedor no necesitaba acudir a un juicio declarativo para reclamarla, porque tenía la vía preferente del proceso ejecutivo. Pero actualmente, la regulación de la ejecución hipotecaria ha restringido su ámbito en beneficio del prestatario consumidor, por lo que, paralelamente, debe matizarse la jurisprudencia excluyendo del art. 1129 CC en caso de deuda garantizada. De ahí que sólo puede excluirse la aplicación del art. 1129 CC cuando la garantía se constituye con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.'.

OCTAVO .- La estimación del recurso de la actora conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso ( art. 398 L.E.C.); la desestimación del recurso de apelación planteado por el demandado determina que se impongan al mismo las costas producidas con su recurso; y conllevando ello la estimación de la demanda, se imponen a los demandados las costas causadas en la instancia ( art.

394 L.E.C.).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por 'Caixabank SA' contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valencia en juicio ordinario 177/18.

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra dicha resolución.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar A/. SE ESTIMA la demanda planteada por 'Caixabank SA' contra D. Fidel , D. Gaspar y Dña. Sara .

B/. SE DECLARA el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario convenido entre litigantes en escritura de 6 de febrero de 2003, ampliado en otra de 20 de septiembre de 2007, por incumplimiento del préstamo y perdida del beneficio del plazo.

C/. SE CONDENA solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de setenta y tres mil noventa y seis euros con sesenta y nueve céntimos (73.096'69 €), más los intereses remuneratorios desde la presentación de la demanda, cantidad que desde sentencia devengara los intereses del art. 576 L.E.C.

D/. SE DECLARA que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a fu favor.

E/. SE IMPONEN a la parte demandada las costas causadas en la instancia.



TERCERO.- NO SE HACE expresa condena de las costas generadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación de la parte demandante.



CUARTO.- SE IMPONEN a la parte demandada las costas generadas en esta alzada con motivo de su apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por la parte demandada, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Respecto al depósito constituido por la actora, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.