Sentencia CIVIL Nº 156/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 744/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000156/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 19 de febrero del 2020.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000744/2019, derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000059/2018 - 00 del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE
ZARAGOZA; siendo parte apelante, SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L. UNIPERSONAL, y asistido/a por el
LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE ZARAGOZA; parte apelante CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS
94 S.L., representado/a por el Procurador D/Dª CONCEPCION MARTINEZ VELASCO y asistido/a por el Letrado
D/Dª Sr. GILART VALLS, como parte apelada JULIAN CHAMARRO S.L.P., representado/a por el Procurador
D/Dª ADELA DOMINGUEZ ARRANZ y asistido/a por el Letrado Sra. OYA AMATE, como parte apelada A4
ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS URBANISMO Y ARQUITECTURA S.L.P., representado/a por el Procurador
D/Dª MARIA DEL PILAR CABEZA y asistido/a por el Letrado Sra. LAPEÑA AGUIRREGOMOZCORTA, como
parte apelada CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L. representado/a por el Procurador D. JOSE ANTONIO
GARCIA MEDRANO y asistido/a por el Letrado Sr. DE LASALA LOBERA, como parte apelada la Administración
Concursal de CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L., asistida por el Letrado Sr. ARTIGAS GRACIA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de Marzo de 2019, el referido JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000059/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por SUELO Y VIVIENDA DE ARAGÓN, SL, SOCIEDAD UNIPERSONAL (SVA), representada y defendida por el letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón contra la mercantil CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS-94, SL, representada por la procuradora Sra. Martínez Velasco, contra JULIÁN CHAMORRO, SLP, representada por la procuradora Sra. Domínguez Arranz, contra CONSTRUCCIONES LOBE, SA, representada por el procurador Sr. García Medrano y contra A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS URBANISMO Y ARQUITECTURA, SLP, representada por la procuradora Sra. Cabeza Irigoyen, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L. y SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L. UNIPERSONAL.



CUARTO.- La parte apelada, A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS URBANISMO Y ARQUITECTURA S.L.P., CONSTRUCCIONES LOBE S.A. y JULIAN CHAMARRO S.L.P., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000744/2019, habiéndose señalado el día 27 de Enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso La actora, empresa pública con participación única del Gobierno de Aragón, entabló acción con fundamento legal en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y contractual, en virtud de los pactos celebrados, contra los agentes constructivos que tomaron parte en la ejecución de unos bloques de viviendas en los que la actora se había subrogado en la posición jurídica de promotora, frente a la inicial, quien también era constructora de la edificación hasta su sustitución por Construcciones LOBE S.A. El resto de los demandados eran la dirección facultativa, director de la obra y de la ejecución de la obra.

Las partes se opusieron a la demanda por muy distintas razones.

La sentencia de la instancia apreció las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación y prescripción en la acción fundada en la LOE y absolvió a los demandados sin imposición de costas.

Contra tal resolución formulan recurso tanto CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 1994, quien solicita exclusivamente la imposición a la actora de las costas que se le han ocasionado en la instancia y la propia actora, solicitando la condena de CONSTRUCCIONES LOBE y la dirección facultativa de la obra a la reparación de los efectos constructivos existentes y abono de los ya reparados, con fundamento en la relación contractual que unía a los mismos con la actora y al defectuoso cumplimiento de la misma por ellos.



SEGUNDO. - Objeto del recurso La ahora recurrente SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L.U. (SVA) mantiene en su recurso su acción inicial con algunas modificaciones: No cuestiona y, parece que acepta la resolución de la instancia en este extremo, la absolución de CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 1994 S.L.

Por ello, con independencia de que la pretensión contra la misma hubiera sido el fundamento del examen de la pretensión de la actora ante la jurisdicción mercantil y en el seno del concurso de la ahora absuelto, las normas sobre competencia ( art.86 ter 1. 1ª de la LOPJ) y procedimiento ( arts. 8 y 192 de la LC) fueron correctamente aplicadas, la pretensión fue correctamente examinada por el órgano competente y con arreglo a las normas de procedimiento exigidas y, en definitiva, procede en esta sede el examen de dos cuestiones a los que se reduce en la actualidad el litigio: En primer lugar, si aceptada la absolución de la concursada procede imponer las costas de la instancia ocasionadas a esta a la actora.

En segundo lugar y con mayor relevancia, si procede estimar la existencia de un incumplimiento contractual en la actuación de los codemandados CONSTRUCCIONES LOBE S.A., A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS, URBANISMO Y ARQUITECTURA, S.L.P. y JULIAN CHAMARRO S.L.P. Tal posibilidad la funda en el amplio plazo de prescripción que la acción de incumplimiento contractual del art. 1.101 del CC tenía a la fecha de ejercicio de la acción -15 años- (en la actualidad 5 años desde la entrada en vigor de la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero y el art. 1939 del CC) y, en segundo lugar, la posibilidad de aplicar el plazo previsto por el art. 1.591 del CC.

Una vez delimitado el objeto del recurso, procedería examinar la prueba practicada, singularmente de entre las periciales, la pericial de designación judicial del perito Sr. Arsenio , y estimar o desestimar la demanda interpuesta con las precisiones formuladas en la audiencia previa y en sede de conclusiones, reclamación finalmente la condena al pago al actor de 10.738,76 euros, y la condena a la ejecución de lo mal hecho.

Los obstáculos de índole procesal opuestos son las demandadas son sustancialmente que el fundamento contractual de la condena que invoca el actor sólo es posible por terceros que adquieren la vivienda y contra el promotor y que no es aplicable al caso el art. 1.591 del CC.



TERCERO. - Aplicación al caso del art. 1591 del CC Ha de partirse del hecho acreditado de que la licencia de obras en el presente supuesto fue concedida en fecha 17 de abril de 2007 y la recepción de la obra por la actora se produjo en fecha 19 de abril de 2010.

A este respecto, esta Sala ha declarado en varios supuestos en el que se invocó la aplicación tanto de la LOE como del art 1591 del CC que: SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 29/2011, de 21 de enero.

La relación entre el art. 1591 del CC . y los artículos 17 y 18 de la LOE no son claras. Así, la Disposición Derogatoria Primera de esta segunda norma establece que 'quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley ', lo que permite a la mayor parte de la jurisprudencia mantener que el indicado artículo del Cc. no ha sido derogado; lo cierto es que no han quedado definitivamente acreditadas las relaciones entre estos dos grupos de preceptos. Parte de la doctrina considera que el contenido de la LOE se trata de una norma especial y, por ello, ha de ser objeto de especial aplicación preferente frente al Cc.; por ejemplo, la sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8 de 16 noviembre de 2009 declara que 'este tribunal de segunda instancia entiende que, al final, de lo que se trata es de resolver las relaciones entre una ley general (el artículo 1591 del Código civil ) y una ley especial (la Ley de Ordenación de la Edificación), a la luz, sin duda, de la abundante jurisprudencia ya emitida y consolidada sobre el artículo 1591 CC , que la LOE pretendió desarrollar, concretar y modernizar'. Otro sector de la doctrina considera que 'conviene adelantar que, según la mejor doctrina, la LOE es una Ley especial; en consecuencia, habrá que entender que, en virtud del principio de especialidad, será de aplicación preferente y excluyente de la del art. 1591 del Código Civil en el ámbito de aplicación que ella misma define. Dado que la propia LOE excluye expresamente (art . 2.2, contrario sensu) del concepto de edificación -y, por tanto, de su ámbito de aplicación- a ciertas construcciones, cabría entender que el art. 1.591 del Código Civil seguirá estando vigente, al menos para esas construcciones' ( sentencia Audiencia Provincial núm. 443/2005 Islas Baleares (Sección 5 ), de 28 octubre).

Tal podría ser el supuesto de hecho presente, en el que sobre una construcción acabada, la demandada, que pese a haber sido la constructora de la obra actuaba al margen de tal condición en el contrato de ejecución de las obras de colocación de baldosas en la nave, pactó con la propietaria la ejecución de una obra que no es a sensu contrario ninguna de las previstas en el art. 2.2 de la LOE . Por ello, los plazos de denuncia y prescripción serían más amplios y por ello, podría mantenerse racionalmente la desestimación de la excepción alegada.

Con mayor claridad se pronunció respecto a la ejecución de un edificio de viviendas, la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº336/2015, de 21 de julio, al declarar que: Por ello, la licencia se concede estando en vigor la LOE que es la legislación aplicable, y ello conforme a la sentencia de 2 de mayo de 2013 de esta Sala de 2 de mayo de 2013, que siguiendo a la del alto tribunal, declaró: 'A tal efecto se hace preciso determinar la legislación aplicable, y en tal sentido no podemos sino compartir el criterio sustentado por la juzgadora de primer grado. La norma aplicable es la L 38/1999, dado lo dispuesto en su DT primera y la fecha de concesión de la licencia, sin que pueda ser aplicada la antigua responsabilidad por ruina establecida en el art. 1591 CC , dada la incompatibilidad de ambas normas que proclama la STS 195/2010, de 22 de marzo ' .

Por ello, la legislación aplicable al caso es la derivada de la LOE.

Finalmente, entiende la Sala que un correcto entendimiento de la STS nº 633/2018, de 14 de noviembre, lleva a la misma conclusión. Con mayor claridad respecto a la sustitución del régimen del art. 1.591 del CC por la LOE, se expresan la STS de 27 de diciembre de 2013 y la nº 403/2016, de 15 de junio .

Por ello, en virtud de dicha doctrina, la alegación de la actora en este extremo ha de ser desestimada.



CUARTO. - Responsabilidad por defectos constructivos con fundamento contractual Reprocha la actora a la resolución recurrida que no se examinasen los defectos en la ejecución de la obra con fundamento en los posibles incumplimientos contractuales realizados por los agentes constructivos, dirección de la obra, de la ejecución de la obra y constructor.

Estima la Sala que tal responsabilidad es compatible y acumulable con la derivada de la LOE. Esta tiene un origen legal y aquella un origen voluntario, derivado de los pactos entablados por el promotor o, en este caso, la persona que se subrogó en tal posición y asumió todos los contratos que el que el promotor originario había firmado con los técnicos.

Así se declaró en la SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº280/2016 de 11 de mayo que: Ha declarado esta Sala en sentencias de 17 de mayo de 2010 y 2 de mayo de 2012 en consonancia con la doctrina sentada por el TS, por ejemplo, en sentencia de 4 de diciembre de 2008 que: 'En cuanto a la responsabilidad de la promotora es numerosa la jurisprudencia existente al respecto, en una evolución que ha culminado en la redacción del artículo 17 L.O.E . en todo caso -dice el punto 3 - el promotor responderá solidariamente con los demás agentes constructivos, ante los adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de los contratos (punto 1) y de los que alcancen al vendedor frente al comprador, conforme a la compraventa (punto 9). Por lo tanto, carece de relevancia que las acciones por vicios ocultos (ex Arts. 1484 a 1490 del C.c .) hayan caducado. En primer lugar, porque dentro de las acciones que competen al comprador está la de exigir del vendedor la entrega de la cosa en condiciones de servir para el uso para el que se destina. Y si la edificación padece de vicios ruinógenos (en el amplio concepto de ruina funcional) el vendedor ha de responder por ellos al comprador, pues aquéllos le hacen inútil, inidóneo o gravemente incómodo el uso del inmueble adquirido. Inmueble respecto del cual el promotor es beneficiario económico: Ss. T.S. 13 de diciembre de 2007, 13 de mayo de 2002 y 26 de junio de 2008. Por lo tanto, el promotor se constituye en garante del producto final ( S.T.S . de 29 de noviembre de 2007 ). Y estas acciones de cumplimiento contractual (arts . 1100 y 1124 del Código Civil) tienen un plazo de prescripción de 15 años'.

En consecuencia, conforme a las acciones ejercitadas no es objeto de examen, y por lo tanto no lo será, el origen de los defectos existentes y su imputación a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo, bastará su existencia conforme a la LOE o su consideración de su existencia como incumplimiento contractual que determina un alud pro alio para la estimación de la pretensión.

Así, es reiterada doctrina del TS referente a que la 'Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la compatibilidad de ambas acciones, en sentencias de 4 de noviembre de 1992 , 19 de mayo de 1998 , 8 de junio de 1998 y 2 de octubre de 2003 , señalando esta última que 'la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art.

1124 , o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra' ( STS de fecha 11 de febrero de 2008 y, en el mismo sentido, entre otras, las de 14 de febrero de 2007 y 28 de febrero de 2011).

Estimamos que tal conclusión se obtiene también cuando no solo es el tercero adquirente de la vivienda o construcción el que ejercita la acción derivada del contrato suscrito con el promotor, sino también cuando este o la persona que se subroga en su posición, como en este caso sucede, ejercita las acciones contractuales que le competen contra los demás intervinientes en el proceso constructivo. Tal conclusión se obtiene de una racional inferencia de las consecuencias previstas con carácter general en los arts. 1.258, 1.257 1.256 del CC.

Los agentes de la edificación se hallaban ligados con el promotor con sendos vínculos contractuales, incluso los mismos se expresaron, en orden a la asunción de su condición de cedidos en la cesión contractual operada, en la propia escritura pública de 25 de febrero de 2009, la cual, al margen de su denominación de compraventa con subrogación hipotecaria, determinada la subrogación en la posición del cesionario por parte del ahora actor en los contratos suscritos por este con los agentes constructivos, contrato de fecha 15 de enero de 2009 con Construcciones LOBE y los encargos profesionales realizados a A4 en fecha 11 de abril de 2006 Julián Chamarro en fecha 23 de mayo de 2007.

Por tanto, la pretensión de exigencia de responsabilidad contractual fue formulada en la demanda y es congruente ( SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 271/2012, de 2 de mayo) con la posibilidad de acumular las acciones contractuales a las que tienen su fundamento en la LOE. Por ello, dado el plazo de prescripción fijado con arreglo al art. 1964 del CC, lo cierto es que la acción contractual entablada no estaba prescrita, pues tras la publicación de la Ley 42/2015 y con arreglo al art. 1939 del CC no había trascurrido el plazo de 5 años desde su entrada en vigor.

En consecuencia, existió la incongruencia infrapetita denunciada y ha de examinarse la responsabilidad de los demandados con fundamento en la infracción de los vínculos contractuales que les unía con la actora.



QUINTO. - Valoración de la prueba Obran en autos diversos dictámenes periciales aportados por las partes. En el acto del juicio el dictamen más relevante, y con referencia al mismo se realizaron aclaraciones y objeciones a los demás, fue el realizado por el arquitecto superior Sr. Arsenio , mediante designación judicial y a instancias del actor, A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS, URBANISMO Y ARQUITECTURA, S.L.P. y CONSTRUCCIONES LOBE.

El mismo contesta a las preguntas formuladas, integra las reparaciones ya realizadas en las deficiencias e imperfecciones observadas y concluye atribuyendo la responsabilidad bien a alguno de los demandados por considerar que se trata de defectos puramente constructivos o bien defectos debidos a la antigüedad del edificio y a una falta de adecuado mantenimiento y, por ello, no imputables a los demandados.

Sentado lo anterior clasifica los defectos observados de la siguiente manera y se los atribuye a los agentes constructivos con una concreta valoración: 1) Respecto de las condensaciones en paramentos interiores y carpinterías exteriores de viviendas.

Su causa es la existencia de puentes térmicos y su origen lo imputa a la dirección de ejecución de obra 'puesto que se trata de una unidad de obra habitual y ordinaria en construcción que no precisa el empleo de medios ni de instrucciones especiales' y la valora en 9 UNIDADES a 645 euros cada una de ellas. Frente a la opinión del Sr. Avelino que atribuye el defecto a la falta de profesionalidad de la mano de obra, al no tratarse de un defecto puntual, sino que se repite en varias viviendas, la Sala, atendiendo a las razones expresadas y a su mayor imparcialidad de origen acoge la opinión del Sr. Arsenio .

Su reparación la valora en 5.805 euros en total.

2) Respecto de las filtraciones, manchas de humedad y deterioro de revestimientos.

a) En lo atiente a la reparación de las filtraciones en la sala de calderas, estima que: 'La sala de calderas carece de sumidero de recogida de las aguas en caso de avería. Se ha aplicado en el pavimento de la sala de calderas una pintura impermeabilizante que presenta un aspecto de cierto desgaste.

Se han reforzado encuentros con paramentos verticales mediante tela asfáltica autoprotegida adherida al soporte. En el muro delimitador se ha practicado un orificio a modo de rebosadero hacia la cubierta plana no transitable general del edificio. El nivel del orificio con respecto al pavimento de la sala no garantiza la evacuación de una eventual inundación por lo que el orificio no sirve para nada'.

Sin embargo, estima la Sala, en contra de lo expresado por el perito en su dictamen que, reconocido por este en el acto del juicio que existía un plano que recogía la existencia de sumideros, así como que se ejecutó un aliviadero en el cuarto, si bien al no estar situado a la altura adecuada no podía evacuar el agua que se recogía en la Sala, que la responsabilidad en este extremo recae exclusivamente sobre la dirección de la ejecución de la obra. Estima la Sala que tampoco ha de prevalecer la opinión del Sr. Avelino en orden a que es un defecto de ejecución, en cuanto el control de la sustitución de un sumidero por un aliviadero y su correcta ejecución correspondía a la dirección de la ejecución de la obra.

El valor de la impermeabilización en la sala de calderas es de 6.774 euros.

b) Respecto de la falta de sellado en las juntas entre elementos verticales y horizontales, aparatos sanitarios y tabiques y/o pavimentos.

Se trata de deficiencias de acabado que se pueden clasificar como imputables a la dirección de ejecución de obra, puesto que se trata de unidades de obra habituales y ordinarias en construcción que no precisan el empleo de medios ni de instrucciones especiales. Número de unidades acreditadas de esta deficiencia: 25 UNIDADES. El Sr. Avelino las reputas inexistentes. La Sala aprecia su existencia y cuantía con arreglo a lo razonado por el perito Sr. Arsenio .

Valoración del sellado en juntas: 457,5 euros La operación subsiguiente sería la reposición de los paramentos afectados por las manchas de humedad y volver a pintar o alicatar los paños dañados.

Valor de reposición paramentos: 2.962,5 euros Total de la partida: 10.194,00 euros.

3) Respecto de las fisuras de diversa magnitud en paramentos exteriores con desprendimientos (muros de zonas comunes y terrazas de planta baja), y de fisuras generalizadas en paramentos interiores (en tabiques de viviendas, en alicatados de cocinas y baños, y en algunas cajas de escalera y zaguanes).

Mantiene el perito judicial que '... en general todos los elementos sometidos a tensión (o sea todos) siguen aumentando su deformación con el tiempo, aunque no cambie la tensión, de manera que el reajuste dimensional se está produciendo siempre. Todo esto ocurre en casi todas las viviendas visitadas, aunque el grado de figuración es muy variable. Van desde pelillos en el yeso horizontal en techos de salones difíciles de distinguir aun con buena luz hasta grietas que desprenden cascotes de mortero de gran entidad. En todo caso, predominan fisuras leves en el interior de las viviendas, en los revestimientos de los paramentos horizontales y verticales y fisuras más acusadas en los testeros del bloque corto con fachada a la calle Acorazado Potemkin, bloque más expuesto y en el que se refieren más lesiones. Dentro de este conjunto de deficiencias, se distinguen: a) Las fisuras existentes en el interior de las viviendas en paramentos verticales y horizontales, generalmente de escasa entidad. 117 paños afectados.

Valorados en 18.486 euros.

Estos daños se imputan por el perito de designación judicial a la dirección de la ejecución de la obra. Esta opinión, atendiendo de nuevo a la imparcialidad de su nombramiento y a los numerosos paños afectados, se estima que ha de prevalecer sobre la del perito Sr. Avelino que sitúa su origen en la incompatibilidad de deformación entre el hormigón que constituye los forjados, y el ladrillo y su revestimiento (yesos) a los que soporta, asunto atinente al cálculo del proyecto.

b) Las fisuras que se manifiestan en los paramentos exteriores de los invernaderos, revestidos de mortero pintado: 21 paños afectados.

Se imputan tanto a la dirección de la obra -pág. 737 de la causa-, como a la consideración -dada su ausencia- de imperfecciones corrientes y la falta de mantenimiento -pág. 746 vuelto- y se valorarán en 14.114,94 euros, pues en su extremo 12 de la parte del dictamen solicitado a instancia de A4 considera esta partida como imperfecciones corriente o defecto de mantenimiento.

Avelino las achaca falta de decoro y profesionalidad de la mano de obra.

Por tanto, se excluye de la consideración de defectos constructivos por no haberse acreditado el origen. El Sr.

Avelino sitúa claramente su origen en una falta de mantenimiento.

c) Las grietas verticales existentes en la fábrica de ladrillo que ya han sido selladas y que han aparecido en los testeros del bloque Acorazado Potemkin: este bloque es el más expuesto a los vientos y al azote de las lluvias, cuestión que queda de relieve por el mayor número de viviendas afectadas e incidencias existentes: 6 paños afectados.

Se valora en 1.088,00 euros y se imputan tanto al director de la obra como al director de la ejecución de la obra. Frente a las opiniones contradictorias entre expertos, de nuevo ha de prevalecer la opinión del perito de designación judicial frente al perito Sr. Avelino que lo considera de estricta ejecución, al solidarizar el ladrillo visto con la estructura.

En total 19.572 euros por esta partida imputables a la dirección de la ejecución de la obra y solo en 1.088 euros solidariamente con la dirección de la obra.

4) Respecto de las corrientes de aire y olores en algunos baños y cocinas: Valoración: 2.000 euros por revisión de los sellados 180 euros sellado.

Total 2.180 euros.

Sin embargo, conforme al dictamen del perito judicial por no acreditarse la existencia del defecto de ejecución reclamado, pudiendo tener otro origen se rechaza su inclusión en las operaciones de reparación. El perito Sr.

Avelino , lo considera no acreditado.

5) Respecto de la oxidación en elementos metálicos exteriores.

La valoración del perito es de 900 euros, si bien como en el extremo anterior no se acredita el origen pues también podía serlo por la antigüedad de la edificación o a una falta de adecuado mantenimiento. Para el perito Sr. Avelino también es un problema de mantenimiento.

6) Respecto de los defectos en carpintería exterior y vidrios por mal sellado y falta de ajuste.

A igual que los extremos anteriores no tiene un origen claro e incuestionable (imputables a la dirección de ejecución de obra, o derivadas del uso continuado).

Número de carpinterías acreditadas: 12 UNIDADES. Valoración: 519,6 euros. Para el Sr. Avelino también son imperfecciones corrientes derivadas del uso y de la edad, no originales.

7) Respecto de los defectos en algunas puertas, que se descuelgan o que cierran y ajustan mal.

Se rechaza por el perito por las mismas razones que los extremos anteriores (también debido a la antigüedad de la edificación y a una falta de adecuado mantenimiento).

5 UNIDADES.

En total: 750 euros.

8) Respecto de la degradación de rejuntado en alicatados, eflorescencias y manchas en ladrillo cara vista y degradación del mortero, sobre todo en testeros del bloque correspondiente al Acorazado Potemkin.

La degradación del rejuntado en alicatados se produce de forma puntual en una vivienda, si bien el criterio del perito Sr. Arsenio parece atribuirlos al paso del tiempo, a la falta de mantenimiento y, también, a una defectuosa ejecución 'pueden estar en un sitio u otro' manifestó en el acto del juicio oral. En opinión del perito serían imputables a la dirección de ejecución de obra, puesto que se trata de una unidad de obra habitual y ordinaria en construcción que no precisa el empleo de medios ni de instrucciones especiales. Estima la Sala que estas manifestaciones unidas al criterio del Sr. Avelino que los atribuye a falta de mantenimiento, permiten estimar no acreditado el defecto constructivo imputado ni en qué parte se atribuye a una u otra de las causas imputadas por el perito judicial, por lo que esta partida ha de ser excluida de la reparación interesada.

Número de unidades estimadas de esta deficiencia: 7 UNIDADES.

Valoración: 6.427,68 euros.

9) Respecto de los ruidos en bajantes en algunas viviendas de planta baja, como consecuencia de la recogida de éstas en la red horizontal del techo de planta baja.

Se reconoce por el perito judicial que en horario nocturno infringe la Ordenanza del Ruido de Zaragoza y por ello, es un defecto imputable a la dirección de la ejecución de la obra y al constructor y por un importe acreditado de 987,25 euros.

Se rechaza el importe reclamado por el informe pericial de 176,86 euros, sin perjuicio se incluya en la tasación de costas.

El Sr. Avelino no lo estima acreditado. Se acepta el criterio vertido en el juicio por el perito de designación judicial que los atribuye a la dirección de la ejecución de la obra y al constructor.

10) Respecto de la falta de remate y protección en la terminación de las láminas impermeabilizantes en muros interiores.

Este defecto se ha comprobado en la terminación de las láminas impermeabilizantes sobre el muro de hormigón que conforma la rampa semicircular, se imputa a la dirección de ejecución de obra, puesto que se trata de unidades de obra habituales y ordinarias en construcción que no precisan el empleo de medios ni de instrucciones especiales. Número de unidades acreditadas de esta deficiencia: 1 UNIDAD. Se acepta este criterio frente al del Sr. Avelino que considera que se trata de defectos puntuales sin saber establecer cuando sucedieron.

Valoración: 254,79 euros.

11) Corrección de la conexión de la acometida de la tubería de fecales a la red separativa de saneamiento municipal y no a la acometida de pluviales.

Tal infracción parece imputable al constructor, no parece discutida el defecto y ha de ser admitida.

Valoración: 995 euros.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado en cuanto se procederá a imponer a A4 la limitada responsabilidad derivada de la corrección del extremo 3 c) y a CONSTRUCCIONES LOBE en la del nº 11 solidariamente con el arquitecto técnico y en exclusiva la del nº 12 el resto de los defectos constructivos constatados, se impone su corrección a cargo del director de la ejecución de la obra.

Respecto a las reparaciones ya realizadas puede concluirse: El perito Sr. Avelino y el perito de designación judicial concluyen que la impermeabilización de los fosos de los ascensores fue ya objeto del pleito anterior juicio ordinario nº 1025/2012 seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 20 de Zaragoza y que, por tanto, no pueden ser reclamados en el presente. Lo que lleva a excluir tanto la partida de 2.166 euros como la de 400 euros reclamada con esta finalidad.

También han de excluirse los importes de dictámenes periciales y gastos en fedatario público -176,86 y 189,78 euros, respectivamente-, alcanzando un total respecto a lo reclamado de 6.333,56 euros. Por su parte, la suma de 995 euros deberá satisfacerla exclusivamente CONSTRUCCIONES LOBE S.A.

Respecto al aislamiento acústico de las bajantes, habrá de estarse al extremo 9) de este fundamento jurídico.

Respecto a la reparación de las grietas en fachada ha de estarse al extremo 3) c de este fundamento.



SEXTO. - Costas procesales Finalmente, la entidad en concurso CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS S.L. absuelta en la constancia y respecto a la cual no se ha cuestionado tal decisión en esta alzada, solicita se impongan las costas a la actora.

En el presente caso, la actora y la recurrente tenía un vínculo contractual, ambas conocían su actuación en la promoción realizada, había existido un previo proceso judicial -autos de Juicio Ordinario 1025/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 21, en el que la ahora demandada también fue absuelta de las imperfecciones constructivas reclamadas. Por tanto, no parecía dudosa la seria posibilidad de que no prosperase la presente acción, la actora a la vista del conocimiento previo por sus relaciones contractuales podía y debía haberlo previsto. Por tanto, no existen dudas de hecho o de derecho que exoneren a la parte de la responsabilidad reclamada y, consecuentemente, ha de prevalecer la regla del vencimiento del art. 394 de la LEC, con imposición de las costas de la instancia a la actora.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L. y el interpuesto por CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L. en concurso de acreedores contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza, revocando la misma en el sentido de estimar el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L. contra la indicada resolución e imponer a la actora las costas ocasionadas a la misma en la primera instancia y confirmando respecto a la misma el resto de los pronunciamientos realizados por la misma.

Igualmente revocamos la indicada resolución en el sentido de: a) Declarar que la construcción de un edificio de viviendas protegidas en número de 164, garajes y trasteros vinculados, en parcela ubicada en Zaragoza parcela 40 Sector, 89/4 Valdespartera, del PGOU de Zaragoza,; calles La sirena del Mississippi 2, 4, 6, y 8; El Acorazado Potemkin 23,25 y 27, y El Séptimo Sello 1, 3, 5 y 7, presenta las deficiencias defectos y daños constructivos que se relacionan en el dictamen emitido por el perito de designación judicial Sr. Arsenio de enero de 2019, singularmente, en el resumen que obra en el extremo 12 de la página 48 del mismo -extremos 1, 2, 3, 9, 10 y 11 del Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, y, en consecuencia con esta declaración, deberá responder de las mismas JULIAN CHAMARRO S.L.P., salvo el extremo 3 c) del Fundamento Quinto de esta resolución, de la que responderá conjuntamente y solidariamente con A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS, URBANISMO Y ARQUITECTURA, S.L.P y el extremo 9 del que responderá conjunta y solidariamente con CONSTRUCCIONES LOBE S.A. De las deficiencias imputadas en el extremo 12 del citado Fundamento se imputarán en exclusiva a CONSTRUCCIONES LOBE S.A.

b) Condenar a dichos agentes responsables, en la extensión definida en el Fundamento Quinto de esta resolución, a reparar los referidos daños, conforme a las soluciones técnicas que sean definidas por el perito judicial referido, hasta dejar el edificio y las viviendas que lo integran en las condiciones adecuadas de uso y habitabilidad.

c) Se condena a JULIAN CHAMARRO S.L.P. al pago de los costes que SUELO Y VIVIENDA DE ARAGON S.L.U. se ha visto obligada a adelantar para cometer las reparaciones realizadas hasta la fecha en el edificio, y que ascienden a 6.333,56 euros. De la misma, la cantidad de 1.088 euros deberá ser abonada con la responsabilidad solidaria de A4 ESTUDIO INTEGRAL DE PROYECTOS, URBANISMO Y ARQUITECTURA, S.L.P.

y la de 987,25 que deberá responder solidariamente con CONSTRUCCIOINES LOBE. Se condena igualmente al pago de 995 euros exclusivamente a CONSTRUCCIONES LOBE S.A. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda.

d) No se hace especial declaración de las costas de la instancia, si bien las de la CONSTRUCCIONES CINCO VILLAS 94 S.L. se impondrán a la actora.

No se hace especial declaración sobre las costas de ambos recursos.

Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.