Sentencia CIVIL Nº 156/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1747/2019 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección: IRI

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001747/2019

NIG: 3501642120170021124

Resolución:Sentencia 000156/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002662/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Bruno; Abogado: Leticia Alonso Suarez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelado: Clara; Abogado: Leticia Alonso Suarez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelante: Banca Marcha Sa; Abogado: Maria Del Carmen Romero-Caballero Perez; Procurador: Maria Emma Crespo Ferrandiz

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de enero de 2021.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 25 de enero de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Bruno y Clara representados por el Procurador D./Dña. DEYARINA GALINDO CASTAÑO y DEYARINA GALINDO CASTAÑO y dirigido por el Abogado/a D./Dña. LETICIA ALONSO SUAREZ y LETICIA ALONSO SUAREZ contra D./Dña. BANCA MARCHA SA representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. MARIA DEL CARMEN ROMERO-CABALLERO PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal D. Bruno Y DÑA. Clara contra BANCA MARCH, S.A.:

1.- DECLARO la nulidad de la cláusula 2.2.7 de la escritura de los préstamos hipotecarios suscrito inter partes.

2.-DECLARO la nulidad de la cláusula 2.2.8 de la escritura de los préstamos hipotecarios suscrito inter partes.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y a restituir a la actora la cantidad de 757,23euros más el interés legal devengado desde su pago. La cantidad expresada devengará el interés legal del art. 576LEC desde la fecha del dictado de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25/01/2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

D. Bruno y DÑA. Clara ('El Cliente') firmaron como prestatarios con BANCA MARCH, S.A. ('El Banco') la escritura de 7 de julio de 2004 de préstamo hipotecario. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, suelo e intereses de demora.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 bis DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA en el Juicio Ordinario 2662/2017, en lo que aquí interesa:

(a) Se declaró incompetente para conocer de la reclamación de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de la cláusula suelo por entender que el acuerdo de 25 de mayo de 2017 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial debía interpretarse en el sentido de que el Juzgado de Primera Instancia número 6 bis de Las Palmas 'tiene encomendada -como competencia objetiva exclusiva- el conocimiento de los asuntos que versen sobre la posible abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en préstamos hipotecarios con garantía inmobiliaria, cuestión que no es objeto del suplico de la demanda en relación a la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, ya que no solicita en modo alguno la nulidad de la cláusula, sino una reclamación de cantidad derivada de la nulidad declarada por otro Juzgador. Por ello, se carece de competencia objetiva para decidir sobre tal cuestión, siendo competentes los Juzgados de Primera Instancia de Las Palmas de Gran Canaria, cuestión que deberá reclamarse dependiendo de la cuantía por los trámites del juicio verbal u ordinario y no entrando esta juzgadora a conocer sobre el fondo del asunto en esta parte del suplico'.

(b) Declaró la nulidad de las estipulaciones que imponían al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura. Y la de intereses moratorios.

(c) Condenó al Banco a devolver las cantidades reclamadas que consideró no eran gastos propios del cliente. En particular respecto al gasto de notaría, condenó al Banco a restituir la totalidad de dicho gasto.

(d) No hizo imposición de las costas de la primera instancia.

2. En el traslado del recurso de apelación del banco impugna la sentencia el cliente alegando que:

(1) El Juzgado de lo Mercantil es competente para conocer de lo pretendido en la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la declaración de sus efectos.

(2) La cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del contrato es nula por falta de transparencia y abusividad en contrato concertado con consumidor o usuario. Debió declararse su nulidad y condenar al Banco a reintegrar las cantidades abonadas indebidamente durante la aplicación de dicha cláusula desde el inicio de la relación contractual, más los intereses correspondientes.

(3) La demanda debió estimarse totalmente y en consecuencia debió condenarse al banco demandado al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Por su parte recurre en apelación el Banco oponiéndose a la estimación de la impugnación del cliente. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] En cuanto a la cláusula suelo, entiende que la sentencia apelada no ha entrado a valorar la cláusula suelo porque la misma fue eliminada por acuerdo suscrito entre las partes el 21 de marzo de 2016 (que se acompaña como documento número 2 a la demanda, sin que se haya solicitado la nulidad de éste, por lo que a los términos de lo pactado por las partes habrá de estarse). Además entiende que en el recurso no se cuestiona la declaración de falta de competencia.

[2] Alegando la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, solicita la reducción de la condena de instancia a restitución de gastos en la mitad del importe de la factura de notaría (ascendiendo esa mitad a 189,55 euros) y en la mitad del importe de la factura de gestoría (ascendiendo esa mitad a 78,88 euros).

.Ambas partes se opusieron a la estimación del recurso/impugnación de su contraria.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos. Con carácter general la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, 'CY y Caixabank, S. A.'; y los aspectos específicamente resueltos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18 y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

Y la jurisprudencia sobre la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus efectos, entendiendo competente para conocer de la pretensión formulada en la demanda al Juzgado de Primera instancia número 6 bis de los de Las Palmas.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos generados por el otorgamiento de la escritura se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva, sin perjuicio de que existan gastos propios del prestatario. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son:

(a) La mitad de los Derechos de Notario (cuyas facturas incluyen el timbre) y las copias. Procediendo en consecuencia estimar en este punto el recurso del Banco y reducir la condena al reintegro de cantidades en 189,15 euros.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, confirmando la sentencia en este punto.

(c) La totalidad de los honorarios de la gestoría, en cuanto no se acredita qué parte corresponde a la gestión de la compraventa y qué parte a los de la gestión de la hipoteca (cuando además para gestionar la presentación a inscripción de la hipoteca es necesaria la previa inscripción de la compraventa). Desestimando el recurso de apelación del banco en este punto.

Por otra parte estimamos competente para el conocimiento de la reclamación hecha de declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus efectos y condena a restituir las cantidades indebidamente pagadas, declaramos la nulidad de la cláusula suelo y condenamos a la demandada a restituir al cliente las cantidades indebidamente pagadas, que lo fueron hasta la fecha en que se aplicó la modificación del tipo de interés variable dejando sin efecto el contenido de la cláusula suelo-techo (el acuerdo de 21 de marzo de 2016).

Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

SEGUNDO. Competencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 bis de Las Palmas de Gran Canaria para conocer de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo y determinación de sus efectos.

Resulta indudable que la sentencia de primera instancia parte de dos errores materiales que obligan en todo caso a la estimación del recurso en este punto. Contra lo que se afirma en la resolución apelada, la cláusula suelo establecida en la escritura pública de 7 de julio de 2004 y que fue aplicada hasta el acuerdo de 21 de marzo de 2016 no ha sido declarada nula por Juzgado alguno y ni siquiera el acuerdo de 21 de marzo de 2016 partía claramente de su nulidad. Por otra parte, en la demanda se solicitaba expresamente la declaración de la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés por falta de transparencia y abusividad en contrato concertado con consumidores, así como la fijación de sus efectos y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas. No se solicitaba la declaración de nulidad del acuerdo de 21 de marzo de 2016, pero indudablemente sí la de la cláusula de la escritura pública de 2004.

Y para la declaración de nulidad de las condiciones generales abusivas predispuestas en contratos concertados con consumidores y usuarios, fundamento de la declaración de nulidad pretendida de la cláusula suelo, es precisamente competente objetiva y territorialmente el Juzgado de Primera Instancia número 6 (y su 'duplicado' en 6 bis a nivel organizativo) conforme al acuerdo del CGPJ que se cita en la sentencia de instancia rectamente interpretado.

Debe en consecuencia estimarse en este punto el recurso de apelación.

TERCERO. Transacción sobre la cláusula suelo. Control de transparencia

El Banco considera que el documento firmado supone una transacción válida entre las partes sobre la cláusula suelo y sus efectos, que impide que el Cliente solicite posteriormente la nulidad con devolución de las cantidades cobradas en exceso.

Es admitida la transacción del consumidor sobre cláusulas que puedan ser abusivas: '[p]artiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. . el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809CC. En este caso, existía una cláusula suelo . cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. . Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de abril de 2018, Sentencia: 205/2018 Recurso: 751/2017

Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: '55. Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios...

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.'', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.

Debemos distinguir en la transacción, la estipulación que modifica las condiciones contractuales: 'el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia... Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia ... Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando. Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España... Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de noviembre de 2020, Sentencia: 580/2020 Recurso: 4025/2016.

Y la estipulación de renuncia de acciones: '...[a]l examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado ... se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha». Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez. 8. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera ... que modifica la originaria cláusula suelo (3,25%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25%; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones', Sentencia citada.

En el presente caso, el acuerdo tiene lugar el 21 de marzo de 2016, y acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo desde ese acuer-do -que ni siquiera es objeto de impugnación directa por el cliente. Cuando existía doctrina legal consolidada sobre la nulidad de la cláusula suelo, e incertidumbre sobre los efectos retroactivos o no, ya que '[h]ubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.

Aplicando la Jurisprudencia citada a una cláusula de renuncia de acciones, aunque existiera cierto grado de negociación, el Banco no ha acreditado haber facilitado ninguna información relevante y previa al Cliente sobre las cantidades que podían ser objeto de devolución, o los datos necesarios para que el consumidor realizara sus cálculos. Se trata de una renuncia general y para acciones futuras, que es abusiva. En consecuencia, el Cliente no estaba vinculado por ella y podía solicitar la nulidad de la cláusula suelo del contrato inicial con devolución de las cantidades. Y ello sin necesidad de invocar expresamente la nulidad del acuerdo de 21 de marzo de 2016, que, se insiste, no le vincula respecto a la renuncia de acciones.

Distinta respuesta merece la novación contractual, con modificación de condiciones. Las circunstancias en que ocurre la transacción revelan conocimiento por el Cliente de la importancia en el contrato de la cláusula suelo, su posible nulidad, 'y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando'. A pesar de eso acepta una reducción de la cláusula suelo, por lo que se cumple el requisito de transparencia y no puede ser anulada.

Una novación contractual, estableciendo una nueva cláusula suelo menor, sería válida y operaría a partir de esa fecha.

Pero en el caso que nos ocupa se dejó sin efecto.

CUARTO. Preparación del contrato y cláusula suelo

Considera la Sala que hay claridad gramatical en la cláusula y es correcta su ubicación sistemática. Superaría lo que se ha denominado primer control de transparencia, pero '. la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor.', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, en el asunto C-26/13 (Árpád Kásler).

'45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. 46. Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo . 47 En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información. no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente.

En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.

La prueba practicada sobre la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato no permite tener por acreditado el cumplimiento de esos requisitos de información precontractual en la cláusula suelo. En particular, no consta información previa sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable.

No se ha aportado Oferta vinculante donde figure la cláusula suelo con énfasis especial (ni negrita, ni subrayado, ni separada) y distinto del resto de condiciones.

Tampoco se ha aportado ningún otro documento que otorgue a la cláusula suelo la relevancia que exige el Tribunal Supremo, sino que se trata como un dato de 'importancia secundaria', idéntica al resto de condiciones económicas.'[D]ebe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015, Sentencia: 705/2015 Recurso: 2658/2013.

Es precisamente el segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado y da lugar a la nulidad de la cláusula, con plenos efectos retroactivos.

Hasta el punto de que, en el presente caso, el Banco demandado se allanó a la demanda en que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo significando que la meritada cláusula fue eliminada por acuerdo entre las partes en la cuota del mes de marzo y con vencimiento en el mes de abril de 2016. Añadiendo al allanamiento la reclamación sobre cantidades como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo y mientras ésta estuvo vigente (vid. página 20 de la contestación a la demanda).

QUINTO. Cláusula de imposición de gastos y novación

El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: '. ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

Aplicable a la escritura de novación hipotecaria, '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

Pero que no se extiende a los gastos de la escritura de cancelación de la propia hipoteca o de una previa: '3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

SEXTO. Gastos Notariales, Registrales, de Gestoría y Tasación

'[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, 'CY y Caixabank, S. A.' .

En cuanto a los gastos notariales y de copias, 'de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18.

'El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés', Sentencia citada.

'Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho [.] Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto', Sentencia citada.

Respecto a los honorarios de la Gestoría 'con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

La tasación de la finca objeto de hipoteca está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. El Tribunal Supremo tampoco se ha pronunciado.

Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio. Pese a la regulación, ninguna norma interna en la fecha de la hipoteca impone su pago a prestamista ni prestatario, ni tampoco al 'interesado'. No se puede negar al consumidor la devolución de la totalidad de este gasto, puesto que el profesional no ha demostrado que fue una decisión del consumidor contratar una tasadora determinada.

En el supuesto que nos ocupa, el recurso del Banco, en el que se invoca la doctrina de las SSTS de 23 de enero de 2019, pretende la reducción a la mitad de la condena al reintegro de los gastos de notaría y gestoría. Y conforme al razonamiento expresado, debe estimarse el recurso parcialmente tan sólo en cuanto procede reducir la cantidad a reintegrar en concepto de notaría en su mitad, es decir, reducir la cantidad objeto de condena en 189,55 euros. Con estimación parcial del recurso de apelación del Banco, en cuanto la cantidad a reintegrar es inferior a la que fue objeto de condena en la primera instancia.

SÉPTIMO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

'[D]e acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario', Sentencia citada, con remisión a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, ya que la normativa nacional impone el pago al Cliente.

OCTAVO. Intereses

'[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

NOVENO. Costas y depósito

La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de las cláusulas a las que se refería la demanda. Con independencia de que las consecuencias derivadas de la nulidad puedan no ser todas las solicitadas.

'[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, 'CY y Caixabank, S. A.' .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco. Con estimación de la impugnación del cliente en este punto.

Las costas de la apelación del banco parcialmente estimada y de la impugnación del cliente totalmente estimada, por imperativo del artículo 398 de la LEC, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Procede acordar la devolución total de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCA MARCH, S.A. y totalmente la impugnación del recurso por la parte actora, revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 bis DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 28 de enero de 2019 en el Juicio Ordinario 2662/17, en el único sentido de:

Dejar sin efecto la declaración de incompetencia objetiva para conocer de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y sus efectos.

Declarar la nulidad de la cláusula suelo o de limitación de variación del tipo de interés inserta en la escritura pública suscrita por las partes el día 7 de julio de 2004.

Condenar a la parte demandada a restituir al cliente las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde el otorgamiento del contrato hasta que se dejó sin efecto dicha cláusula suelo por el acuerdo entre las partes.

Reducir la condena a reintegrar cantidad al actor impuesta al Banco demandado en la mitad del gasto de notaría, es decir, minorarla en la cantidad de 189,15 euros.

Condenar al Banco demandado a pagar las costas causadas en la primera instancia.

II. No imponer las costas del recurso y la impugnación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad de los depósitos constituidos.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.