Sentencia CIVIL Nº 156/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 75/2021 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00156/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15036 42 1 2020 0000068

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2020

Recurrente: Jose Enrique, Sacramento

Procurador: MONICA INSUA BEADE, MONICA INSUA BEADE

Abogado: AGUSTIN AUSIN MOURIN, AGUSTIN AUSIN MOURIN

Recurrido: Luis Alberto, Sonsoles , Adelaida , Luis Pablo , Tania

Procurador: RAQUEL BEDOYA FREIRE, RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE , RAQUEL BEDOYA FREIRE

Abogado: ALBERTO LOPEZ REDONDO, ALBERTO LOPEZ REDONDO , ALBERTO LOPEZ REDONDO , ALBERTO LOPEZ REDONDO , ALBERTO LOPEZ REDONDO

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 156/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 75/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 10/2020, seguido entre partes: Como APELANTES:DOÑA Sacramento Y DON Jose Enrique, representados por el/la Procurador/a Sr/a. INSUA BEADE; como APELADOS:DON Luis Alberto, DOÑA Sonsoles, DOÑA Adelaida, DON Luis Pablo Y DOÑA Tania,representados por el/la Procurador/a Sr/a. BEDOYA FREIRE.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 7 de diciembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'A) Se desestima la demanda principal presentada por la Procuradora Sra. Insua Beade, en representación de don Jose Enrique y doña Sacramento, contra don Luis Alberto, doña Sonsoles, doña Adelaida, don Luis Pablo y doña Tania, sin hacer expresa imposición de costas.

B) Se estima la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Bedoya Freire, en representación de don Luis Alberto, doña Sonsoles, doña Adelaida, don Luis Pablo y doña Tania, contra don Jose Enrique y doña Sacramento, con los siguientes pronunciamientos:

-Se declara que don Luis Alberto, doña Sonsoles, doña Adelaida, don Luis Pablo y doña Tania son propietarios de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Narón con referencia catastral NUM001, con la con la forma, extensión y límites que figuran en el informe de don Eutimio de fecha 31/10/2018 (doc. 3 contestación)

-No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Sacramento Y DON Jose Enrique que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado nº 2 de Ferrol que nos ocupa en esta apelación, por un lado, desestimó la demanda reivindicatoria de Don Jose Enrique y Doña Sacramento respecto de la franja de terreno de cinco metros de ancho a que se refiere la litis, pretendiendo formar parte integrante por el norte de la finca de su propiedad, registral NUM002, catastral NUM003, en colindancia con el sur de la perteneciente a los demandados, los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto, registral NUM000, catastral NUM004; y, por otro lado, estimó la demanda reconvencional de éstos declarando que la franja en cuestión les pertenece como parte de la finca recién indicada con la forma, extensión y límites que figuran en el informe del Sr. Eutimio de 31/10/2018.

SEGUNDO. - El Juzgado hizo alusión a las pretensiones de las partes.

Relacionó una serie de hechos de interés para la resolución del caso, básicamente los referidos a las escrituras de adquisición de las fincas de las respectivas partes litigantes; la constitución de la servidumbre de paso por franja o camino de 5 metros de ancho; y a continuación la colocación de un cierre de estacas de madera y alambre de espino en las parcelas NUM005 y NUM006, así como en la NUM007 (actualmente integradas en la NUM004), retranqueando para dejar fuera del cierre el camino de servidumbre; la licencia municipal y la construcción de una nave y anexos por el Sr. Jose Enrique en la parcela NUM003; el curso que seguía el 'camino do Leirón'; la medición y mojones que en 2008, 2009 y 2010 habría constatado Don Eutimio del servicio de la Asociación Forestal de Galicia a la que pertenecen los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto y antes su padre; la agrupación de fincas efectuadas por los demandados reconvinientes; la colocación antes de 2017 por Don Luis Andrés, que tenía caballos en la parcela NUM004 de los demandados, de otro cierre de estacas y alambre unos centímetros más al norte en paralelo del primitivo deteriorado; el cierre puesto en mayo o junio de 2017 por Don Jose Enrique en paralelo al de Don Luis Andrés y el movimiento de tierras efectuado en los extremos sureste y suroeste de la NUM004; la denuncia por una demandada de tales alteraciones ante la Guardia Civil y el requerimiento al respecto efectuado al demandante por la letrada de los demandados (junio de 2017); el acta de presencia notarial con las fotos de dicha realidad (también de junio de 2017); la estimación en sentencia del Juzgado 4 de Ferrol de la demanda de los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto contra Don Jose Enrique y esposa, de tutela sumaria de la posesión para retirar las estacas y malla metálica colocadas en el vértice suroeste de la parcela NUM004 y retirada de la cancilla del vértice sureste (juicio verbal posesorio 93/2018); y la desestimación por el Juzgado nº 2 de la demanda de Don Jose Enrique y Doña Sacramento contra los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto de deslinde y negatoria de servidumbre de paso, por cuanto no se daría incerteza de lindero sino discusión sobre el dominio de la franja de terreno que exigiría acción reivindicatoria ( sentencia de 5 de abril de 2019, proceso ordinario 556/2018).

El Juzgado consideró lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil y la jurisprudencia sobre los requisitos para el éxito de la acción reivindicatoria, así como lo recogido en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 556/2018 acerca de la servidumbre de paso constituida en la escritura de 9 de septiembre de 1994, que grava la parcela NUM004 de lod demandados en favor de la NUM003 de los demandantes, y ciertas vicisitudes sobre su trazado y mojones o cierres.

Sobre esta base la juzgadora de instancia en el asunto que ahora nos ocupa indicó que no se suscitaría controversia entre las partes respecto a cuál es el terreno litigioso, siendo la cuestión determinar a quién pertenece la propiedad de esa franja de terreno de 5 m de ancho, sí a los demandantes o a los demandados reconvinientes. La cuestión le suscitaría serias dudas de hecho, pues existirían pruebas que avalarían ambas pretensiones, si bien que le resultaron más convincentes las favorables a la conclusión de pertenecer a la finca NUM004 de los demandados reconvinientes.

A este respecto recogió en su sentencia el análisis detallado de las diversas pruebas y razones que apoyarían las pretensiones de las respectivas partes litigantes.

De esta manera llegó a la conclusión antedicha, con la consecuente desestimación de la demanda inicial de Don Diego y Doña Sacramento y la estimación de la reconvencional de los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto, aunque sin imposición de las costas a ninguna de las partes por las dudas de hecho del caso.

TERCERO. - En el recurso de apelación del Sr. Jose Enrique y Sra. Sacramento se pretende la revocación de la sentencia para la estimación de su demanda y, lógicamente, la desestimación de la reconvencional.

Se alega que en el juicio sobre la tutela de la posesión 93/2018 los ahora demandados habrían sostenido que los actos de los aquí demandantes les impedirían pasar por el camino de servidumbre, presentándose como titulares. Y en el procedimiento ordinario 556/2018 el Juzgado habría dado por demostrado que dos personas habrían ayudado a Don Jose Enrique a colocar un cierre con estacas y alambre por el viento norte de la parcela del demandante. La sentencia recurrida lo habría obviado y prescindido de la prueba testifical cuando el testigo habría sido quien instaló en 1994 la totalidad del cierre de la finca a la vista y conformidad de los propietarios. El testigo habría indicado de la franja litigiosa pertenece a los ahora apelantes.

Los demandados habrían defendido erráticamente en los pleitos y documentación de autos ser meros detentadores de la posesión, titulares de una servidumbre de paso, propietarios de finca gravada con servidumbre de paso, y propietarios de la franja litigiosa. Su hermana también habría dicho que ninguna de las herederas se aclararía sobre la catalogación jurídica de tal porción de terreno. Los hermanos Adelaida Luis Pablo Tania Sonsoles Luis Alberto tratarían de apropiarse ilegalmente de la misma. Y la petición contenida en el suplico de la reconvención relativa al derecho de servidumbre por usucapión para el caso de estimarse la demanda sería contraria a la versión sostenida en los procedimientos mencionados y no cabría pronunciamiento alguno sobre una reconvención condicionada.

Se reprocha en el recurso que la sentencia habría prescindido de la totalidad de la prueba testifical dando preferencia a la documental. Y se argumenta acerca de diversas pruebas.

En la escritura de donaciones y agrupación de 19 de diciembre de 2012 se prescindiría de medición, descripciones o lindes de los títulos originarios sino solo por declaración de los comparecientes. La escritura de rectificación de 15 de mayo de 2013 modificaría la descripción de la antigua parcela catastral NUM008 y se habría hecho para acceder al Registro de la Propiedad. Las fincas objeto de agrupación se corresponderían con las NUM008, NUM007, NUM009 y NUM005 (actualmente constituyen la NUM004). Correspondería a la carga de la prueba de la extensión y superficie a los demandados y al haber omitido tales documentos originarios no se podrían tener en cuenta mirar por buenas las mediciones. En este sentido sería ilustrativa la declaración de Doña María Purificación, la hermana de los demandados, que iría en la línea argumental de éstos, sosteniendo aleatoriamente que la franja es una servidumbre, un serventío privado, serventía o propiedad de sus padres.

También se argumenta acerca de las pruebas periciales. La del Sr. Paulino en el sentido de que la diferencia de medición resultaría tan solo de una variación del 1%; y del Sr. Eutimio consignando una superficie de la parcela NUM004 inferior a la del título y Registro de la Propiedad en torno al 2% y cuando las superficies resultarían de mera declaración. Resultaría ilógica la valoración. Por otro lado, no resultaría acreditado que la parcela NUM010 de los demandados tuviera como única entrada la franja litigiosa. Por lo que la conclusión de la juzgadora sería contraria a la lógica y a la prueba practicada. Y se contraargumenta en el recurso en relación con determinadas declaraciones del perito Sr. Eutimio. Asimismo, se sostiene acerca de la licencia municipal concedida en 1994 al Sr. Jose Enrique, estableciendo una distancia mínima de 5 metros a linderos, que se habría respetado, siendo acto propio de los propietarios originarios y de los demandados que no hubiesen planteado procedimiento sobre retranqueo. De esta manera consentida y compartida habrían quedado los límites de ambos predios delimitados con elementos físicos. Se trataría de una situación consentida y mantenida durante 25 años, como también resultaría del testigo Don Jesus Miguel e incluso de Don Ángel Jesús. Los testigos de esta parte no tendrían parentesco a diferencia de la mayoría de los demandados-reconvinientes. Y se critican finalmente ciertos aspectos de las testificales.

Terminó el recurso con un resumen conclusivo de lo expuesto.

Por la parte demandada reconviniente se alegó en apoyo de la sentencia de primera instancia y en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación por las razones de su escrito de oposición.

CUARTO. - El Tribunal no aprecia motivos suficientes para considerar errónea la valoración probatoria y decisión sentenciada por el Juzgado, habida cuenta de las pruebas y razones expresadas en su sentencia, sintetizadas en otro lugar más arriba, sin que lo argumentado desvirtúe el resultado.

Las acción judicial reivindicatoria es de protección o derivada del derecho real de propiedad, por lo que, en línea con lo expuesto por el Juzgado y conforme al artículo 348 del Código Civil y su jurisprudencia, exige la demostración de sus requisitos tradicionales del justo título de dominio del demandante sobre la finca o trozo en disputa; su identificación en los títulos de propiedad esgrimidos y sobre el terreno físico; así como la posesión por la parte demandada sin título oponible frente al del reivindicante. La carga material de probar tales hechos corresponde a éste, según se desprende del artículo 217 LEC y la jurisprudencia.

En el asunto que nos ocupa las cuestiones en el asunto que nos ocupa en esta apelación más que jurídicas son probatorias o fácticas.

El Juzgado ya consideró la existencia de pruebas y razones en apoyo de la tesis de las dos partes litigantes, aunque le resultaron más convincentes las favorables a los demandados reconvinientes, tras un detallado análisis de los elementos considerados relevantes a lo largo de la sentencia para llegar a conclusión.

Las facultades de valoración de las pruebas por el Tribunal de segunda instancia son plenas, dentro de la congruencia de lo planteado, al no tener las limitaciones de los recursos extraordinarios ante el Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia, aunque sin sustituir injustificadamente la valoración plasmada en la sentencia del Juzgado si no aprecia que es errónea o carece de motivos suficientes para llegar a otro resultado distinto, y cuando la valoración ofrecida por la parte recurrente no le resulte convincente frente a la judicial, además de que el principio de inmediación es un plus a favor de ésta.

La fuerza probatoria de los documentos públicos es la señalada en los artículos 319 y siguientes. Los documentos privados, conforme al artículo 326 y su jurisprudencia, son valorables según las reglas de la sana crítica, incluso a falta de reconocimiento o adveración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las restantes pruebas y circunstancias del caso. Las declaraciones de los testigos también son valorables según las reglas de la sana crítica, entre otras cosas considerando sus relaciones los litigantes o con el asunto o tachas (art. 376). Y otro tanto la prueba pericial (art. 348). Lo que significa que son pruebas de libre apreciación por parte del tribunal sentenciador para formar o no su convicción, aunque no de manera injustificada, ilógica, arbitraria o absurda, sino racionalmente.

Ante discrepancias entre peritos sobre extremos trascendentes para la resolución del litigio suelen tenerse en cuenta criterios acerca de su cualificación profesional en la materia en cuestión, el método aplicado, la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, así como de las explicaciones o aclaraciones en el juicio más o menos firmes y convincentes para el tribunal, las condiciones de observación o reconocimiento por parte de los peritos, sus relaciones con los litigantes, en especial de quien le propone o si se trata de perito de designación judicial, o el criterio de la mayoría coincidente, entre otros.

En el caso enjuiciado los demandados reconvinientes son propietarios de la finca NUM004, registral NUM000, que incluye en su viento Sur el camino de servidumbre en colindancia con la finca de los demandantes reconvenidos NUM003, registral NUM002. En todos los procesos habidos entre las partes aquéllos han sostenido su condición de propietarios y se les protegió en el proceso sumario posesorio como poseedores del camino de paso en cuestión frente a las modificaciones de la realidad física y despojo efectuado por los ahora demandantes.

No hay reconvención condicional de los demandados.

No es correcto lo sostenido en el recurso de haberse prescindido en la sentencia de la valoración de la prueba testifical practicada y basarse en la documental. La lectura de la misma revela lo contrario. Tema distinto es que los recurrentes no estén de acuerdo con el análisis probatorio y razones la juzgadora de instancia.

Los demandados no aumentaron la superficie de su finca en la escritura de rectificación, sino que incluso se redujo.

En cuanto a la valoración de las pruebas, la parte recurrente trata de imponer su propia visión de las practicadas y conclusiones frente a la plasmada en la sentencia de manera imparcial, clara, concreta, razonada, razonable, y suficientemente detallada y convincente para estimar la tesis de los demandados-reconvinientes.

Merece aquí que reproduzcamos lo indicado y razonado al respecto en la sentencia de primera instancia:

" No se suscita controversia entre las partes respecto a cuál es el terreno litigioso, la cuestión es determinar a quién pertenece la propiedad de esa franja de terreno de cinco metros de ancho: a los demandantes o a los demandados-reconvenientes. Sin perjuicio de admitir que el caso presenta serias dudas de hecho, habida cuenta de que hay pruebas que avalan ambas pretensiones, se considera, con base en el conjunto de la prueba practicada, que la franja de terreno litigiosa pertenece a la parcela NUM004, propiedad de los demandados-reconvinientes. Seguidamente se analiza con más detalle cómo se llega a esta conclusión.

A) La pretensión de los demandantes encuentra amparo en las siguientes pruebas:

-Declaraciones de los testigos don Jesus Miguel (que declaró que puso el cierre alrededor de la finca en el año 1994, a la vista de los padres de los demandados, colocó dos cancillas con cadena y candado y también puso los marcos con el acuerdo de los padres de los demandados); Borja (dijo que la franja de terreno es de Jose Enrique, allí están los marcos desde hace muchos años; fue el Sr. Jesus Miguel el que puso los marcos y el cierre allí); doña Sara (indicó que la franja de terreno es de Jose Enrique); don Ángel Jesús (puso el poste de electricidad donde le dejaron el Sr. Jose Enrique y otro Sr. que era bajito, que supone que era el padre de los demandados; los postes se colocan en los linderos de los predios).

-La licencia concedida por el Concello de As Pontes al Sr. Jose Enrique el día 25/10/1994 establecía la obligación de respetar una distancia mínima de cinco metros a linderos. El hecho de que el Sr. Jose Enrique construyese la nave a cinco metros del primitivo cierre de estacas y alambre es un indicio de que el cierre referido era el lindero entre la parcela NUM003 y la actual NUM004. Cabe preguntarse, no obstante, si el Sr. Jose Enrique respetó en ese punto la licencia pues parece que, no lo hice en lo que se refiere a la superficie de la construcción, pues la solicitó para un 'alpendre' de 'bloque y uralita' de '7 x 7 y altura de 4,50m.' y la nave y las construcciones anexas ocupan una superficie, según la certificación del Catastro, de 404 metros cuadrados, en cualquier caso, claramente superior a los 49 metros cuadrados, según se puede apreciar en las fotografías aportadas como documentos 10 y 11 contestación, si bien se ignora si todas las construcciones se hicieron a la vez.

-El Perito Sr. Jon considera que el terreno litigioso pertenece a la parcela NUM003. Declaró que se basó en la existencia del cierre de postes de madera y en el hecho de que la construcción esté a cinco metros de distancia de ese cierre. No vio mojones.

B) La pretensión de los demandados-reconvinientes encuentra apoyo en las siguientes pruebas:

-Declaraciones de los testigos doña Constanza, don Luciano (está divorciado de la demandada doña Tania pero tiene, según indicó, buena relación con la familia), don Pelayo (marido de Sonsoles), don Luis Andrés y doña María Purificación (hermana de los demandados). Todos, en síntesis, manifestaron que pasaban por el camino litigioso para ir a la parcela NUM010. Doña María Purificación indicó que el terreno era de su padre, pero cerró cinco metros más arriba para dejar el paso libre. El camino que quedaba en medio era de su padre, pero para uso de las dos fincas.

-La parcela vendida por don Carlos Francisco y su esposa a los demandantes tenía una superficie de 4 hectáreas y 4 centiáreas (40.004 metros cuadrados) equivalente a 73 ferrados (así resulta de la escritura de compraventa). La superficie litigiosa, según declaró el Perito Sr. Jon (propuesto por la parte actora) mide 548 metros cuadros, equivalente a un ferrado en el Municipio de As Pontes. Si esa superficie formase parte de la finca de los demandantes, su parcela mediría 74 ferrados. Este Perito, indicó, no obstante, que se trata de una diferencia de superficie muy pequeña, que tiene poca relevancia en una finca de tanta extensión superficial y que es el exceso de cabida de la parcela NUM003 no viene solo por esa zona del camino.

En el informe del Sr. Eutimio se indica que la parcela NUM004 (incluyendo en la misma la franja litigiosa de 485 metros cuadrados) tiene una superficie de 15.627 metros cuadrados, que es inferior a la que figura en su título y en el Registro de la Propiedad (15.979 metros cuadrados). La incorporación de la franja de terreno litigiosa a la parcela NUM003 llevaría a aumentar su superficie sin apoyo documental alguno y conllevaría que la parcela NUM004 tuviese un defecto de cabida mayor del que ya tiene.

Son frecuentes las diferencias entre la cabida real de las fincas y la que reflejan los títulos, no obstante, es un dato más a tener en cuenta, y resulta especialmente relevante en casos como el presente en los que el propietario de una única finca vende una concreta superficie de terreno a otro con el que, finalmente, tiene el litigio. En este caso, la superficie vendida por los padres de los demandados a los demandantes fue de 4 hectáreas y 4 centiáreas equivalente a 73 ferrados, y la finca de los demandantes tiene esa superficie sin la franja litigiosa.

-La parcela NUM010, también propiedad de los demandados, está cerrada por con postes de madera e hilo de alambre y tiene su acceso en línea con la franja de terreno litigiosa. Es un indicio de que se accedía a esa parcela a través de dicha franja y ello porque quedaba más próximo desde las casas de Sexe, al no tener que subir hasta la carretera situada al Norte. Sin perjuicio de que también se pueda llegar a la parcela NUM010 desde la carretera, si se hubiera querido dejar a la misma ese único acceso, se hubiera hecho la entrada más hacia el Norte, donde hace esquina con la parcela NUM011 de Bernardino y la parcela NUM004. Si se dejó la entrada en línea con la franja de terreno litigiosa cabe suponer racionalmente que era para acceder a ella precisamente desde el camino, ahora en litigio. A través de la NUM010 se accede a la parcela NUM012, situada al Sur de la anterior, y también de los mismos propietarios (informe del Sr. Eutimio).

-A finales de mayo o principios de junio de 2017 el Sr. Jose Enrique modificó la realidad hasta entonces existente: sustituyó el primitivo cierre por otro situado unos centímetros más al Norte (si bien esto no tenía especial relevancia porque ya había un cierre más al Norte colocado por don Luis Andrés); cerró el acceso a la parcela NUM010 desde el camino litigioso; y removió tierras en los extremos Suroeste y Sureste de la parcela NUM004.

-A finales de mayo o principios de junio de 2017 el Sr. Jose Enrique modificó la realidad hasta entonces existente: sustituyó el primitivo cierre por otro situado unos centímetros más al Norte (si bien esto no tenía especial relevancia porque ya había un cierre más al Norte colocado por don Luis Andrés); cerró el acceso a la parcela NUM010 desde el camino litigioso; y removió tierras en las los extremos Suroeste y Sureste de la parcela NUM004. El día 08/06/2017 el Perito Sr. Manuel visitó el lugar a instancia de los hermanos Adelaida Luis Pablo María Purificación Tania Sonsoles Luis Alberto e incorporó a su informe 11 fotografías en las que se aprecia la colocación de un cierre en el acceso a la parcela NUM010 (fotografía 7); la sustitución del antiguo cierre de estacas por otro situado unos centímetros más al Norte, quedando sobre el suelo vestigios de los agujeros de hormigón en los que estaban clavados los postes del cierre primitivo (fotografía 6); movimientos de tierras en los extremos Sureste (fotografía 8) y Suroeste (fotografía 9). Estos movimientos de tierras tienen especial importancia porque se produjeron en las zonas en las que estaban situados los mojones que el Sr. Eutimio dice haber visto, y tomada referencia, en el año 2008. De tal manera que, cuando el Sr. Jose Enrique llevó al Notario el día 14/06/2017 éste no hizo sino corroborar la realidad existente en ese momento, desconociendo que esa realidad había sido alterada unos días antes por el Sr. Jose Enrique, apareciendo ese día (pintado de naranja) un supuesto marco que estaba en línea con el cierre de estacas y alambre, marco que no vio el Perito Sr. Manuel en la visita realizada unos días antes. Es cierto que nadie vio al Sr. Jose Enrique realizar los movimientos de tierras en esas zonas, pero la coincidencia en el tiempo con el resto de modificaciones que sí realizó él (cierre del acceso a la parcela NUM010 y sustitución del cierre primitivo de estacas por otro nuevo) y el hecho de que precisamente en esas zonas estuviesen los mojones que el Sr. Eutimio dice haber visto en el año 2008, lleva a considerar probado que los hizo él o alguien por su encargo. Ante esas modificaciones, la reacción de los hermanos Adelaida Luis Pablo María Purificación Tania Sonsoles Luis Alberto fue inmediata, denunciando, solicitando la intervención de un Perito y acudiendo a un despacho de Abogados que remitió un burofax al Sr. Jose Enrique. Es significativo que el Sr. Jose Enrique llevase al Notario al lugar después de modificar la realidad existente y no antes. Ningún sentido tendría que el Sr. Jose Enrique alterase la realidad existente si ésta le era favorable.

-La finca registral NUM000 (parcela NUM004 de los demandados) tiene como lindero Sur 'camino de serventío privado perteneciente a esta finca'. Se recogió así en la escritura de donaciones y agrupaciones de fincas otorgada el día 19/12/2012 (rectificada por la de fecha 15/05/2013) por 'las manifestaciones' de los otorgantes. No hay constancia de que en los títulos anteriores se hiciera referencia a la existencia de ese serventío privado que se refleja en esta escritura por vez primera por manifestaciones de los hermanos Adelaida Luis Pablo María Purificación Sonsoles Luis Alberto Tania. Ahora bien, no se trataba de una simple manifestación sin fundamento alguno, pues concordaba con el certificado emitido el día 03/05/2012 por el Sr. Eutimio, actuando como Ingeniero Superior de Montes al Servicio de la Asociación Forestal de Galicia, a petición de los hermanos Adelaida Luis Pablo María Purificación Tania Sonsoles Luis Alberto. Este dato también concuerda con el hecho de que en la certificación del Catastro parece el lindero Norte de la parcela NUM003 pegado a la nave construida por el Sr. Jose Enrique en su parcela. Si bien es cierto que los errores en el Catastro no son infrecuentes, es un indicio que también ha de ser tomado en consideración.

De todo lo anterior cabe concluir que los testigos propuestos por las partes corroboran la versión de los hechos de la parte que los propuso, y si bien es cierto que los testigos propuestos por la parte actora no tienen vínculos de parentesco con los demandantes a diferencia de lo que ocurre con algunos de los que declararon a instancia de los demandados-reconvinientes, ha de tenerse en cuenta que la prueba testifical es muy falible por lo que ha de darse preferencia a la prueba documental. También han de valorarse, por ser muy significativos, los actos llevados a cabo por cada una de las partes en el año 2017. Especial relevancia tiene el informe y la declaración del testigo perito Sr. Eutimio porque es un técnico que presta servicios para una asociación de la que don Luis Alberto era asociado y ahora lo son sus hijos y por ello conoció las fincas ya en vida de don Luis Alberto, padre de los demandados, antes de que tuvieran lugar los acontecimientos del año 2017 que dieron lugar a una sucesión de litigios entre las partes. El Sr. Eutimio declaró que vio los mojones entre las fincas de demandantes y demandados en el 2008 y tomó referencia de ellos y estaban en los puntos M1 y M2 de los planos que figuran incorporados a su informe y más o menos en línea con la nave del Sr. Jose Enrique. Esta afirmación concuerda con datos objetivos como los antes referidos (superficie de las parcelas, ubicación del acceso a la parcela NUM010, Registro de la Propiedad, Catastro)

Los testigos de la parte actora que indicaron que el camino litigioso es del Sr. Jose Enrique no tienen necesariamente que haber mentido, es muy probable que crean que es así porque, viendo la ubicación del cierre, en principio, lo lógico es pensar que lo que queda al Sur del mismo pertenece a la parcela NUM003, máxime si quien da un uso más frecuente al camino es el Sr. Jose Enrique para acceder hasta su nave. Sin embargo, tras el examen de la extensa prueba practicada, se llega a una conclusión contraria a la que, en una primera impresión, parece la más lógica. Se considera, con las dudas ya referidas, que los datos objetivos obtenidos del conjunto de la prueba corroboran con mayor contundencia la pretensión de los demandados-reconvinientes, de que la franja de terreno litigiosa pertenece a la parcela NUM004.

Lo anterior lleva a concluir que la demanda principal ha de ser desestimada. Para la estimación de la demanda reconvencional es preciso examinar, además, la concurrencia del tercer requisito de la acción reivindicatoria: la posesión del terreno litigioso por los demandantes. En este caso, si bien los demandados han sido tutelados en su posesión por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, a efectos de poder seguir pasando por el terreno litigioso, es obvio que no se trata de una posesión exclusiva pues el terreno también es poseído por los demandantes que lo utilizan para pasar, como siempre han hecho desde que adquirieron su parcela en el año 1994. "

El escrito de oposición al recurso de apelación contiene también una respuesta y análisis de las diversas pruebas, y entre ellas las testificales y periciales, suficientes para apoyar la sentencia y contrarrestar lo argumentado en el recurso de apelación.

En la tesitura expuesta, no puede ser estimado el recurso de apelación, sin necesidad de mayores comentarios.

QUINTO. - Lo expuesto en esta sentencia y en la de primera instancia basta para desestimar el recurso al girar sus argumentos alrededor de lo ya tratado, sin alterar el resultado, conllevando la desestimación la preceptiva imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la apelación ( art. 398 LEC) y la pérdida del depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.