Sentencia CIVIL Nº 156/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1233/2021 de 16 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0078587

Recurso de Apelación 1233/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 496/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Casilda, D./Dña. Estibaliz y D./Dña. Alonso

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU

SENTENCIA Nº 156/2022

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

D./Dña. JOSÉ MARÍA ORTIZ AGUIRRE

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 496/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Estibaliz, D./Dña. Casilda y D./Dña. Alonso apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/09/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/09/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Blaso Mateu len nombre y representación de Doña Estibaliz Don Alonso y Doña Casilda contra Banco Popular Español SA ,hoy Banco Santander SA ,declaró haber lugar a la misma y en su virtud declaró la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular V2011-2 de fecha 27-9-2011 por importe de 30000 €, condenando a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 30000 € más los intereses de esa cantidad desde la fecha que se materializo y ejecuto la orden de compra ,con obligación jurídica por parte de los actores de devolución a la demandada, de los títulos vinculados, así como cualquier rendimiento bruto o cantidad percibida, con los intereses legales desde esa percepción .Todo ello con expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 02/03/22, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15/03/22

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª Estibaliz, D. Alonso y Dª Casilda se interpone demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, absorbida mediante fusión en fecha 20 de Septiembre de 2018 por el Banco Santander S.A., en la que se ejercita la acción de anulabilidad por error, como vicio en el consentimiento, a causa del incumplimiento por la entidad actora de su obligación de informar al cliente conforme a la normativa protectora de los usuarios bancarios, de la orden de compra de Obligaciones Subordinadas Banco Popular V2011-2 y el posterior canje unilateral de la entidad por acciones y contratos que estén vinculados con la citada compra, conforme al art. 1.301 del Código Civil; subsidiariamente, acción de incumplimiento de las normas imperativas y de las obligaciones contractuales tanto en fase precontractual, contractual y postcontractual, conforme al art. 1.101 del Código Civil.

En fecha 16 de septiembre de 2021 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en la que se estima la demanda y se declara la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular V2011-2, de fecha 27 de septiembre de 2011, por importe de 30.000 euros, condenando a la demandada a restituir a los actores la referida cantidad, más los intereses desde la fecha que se materializó y ejecutó la orden de compra, con la obligación de los actores de devolución a la demandada de os títulos vinculados, así como cualquier rendimiento bruto o cantidad percibida, más los intereses desde la percepción. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER SA se interpone recurso de apelación. Se alega como primer motivo del recurso, la imposibilidad de decretar la anulabilidad y exigir daños y perjuicios al emisor al impedirlo la Ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito. Se trata de una cuestión nueva que no se alegó en el trámite de contestación a la demanda. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias, como la reciente de 8 de noviembre de 2017, en el sentido de que la introducción en la alzada de una cuestión nueva, supone un desequilibrio en las partes que ven necesariamente mermado su derecho de defensa, consagrado constitucionalmente, y ya por este motivo debería ser desestimada tal alegación. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada el TS entre otras resoluciones en sentencia de 3 de abril de 2007 en la que recoge 'Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría 'a apartarse de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable' - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)'.

Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal. En el presente caso, la introducción de falta de legitimación pasiva no alegada en primera instancia y sobre las que, por ese motivo no existe pronunciamiento alguno en la resolución recurrida, contraviene lo dispuesto en el art. 456-1 de la LEC, que establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

El primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Como ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que dies a quopara computar la caducidad, ha de situarse en el que la parte actora conoció las características y riesgos de las obligaciones subordinadas. Según el recurso, el plazo de cuatro años, establecido en el art. 1.301 del Código Civil, debe computarse desde que los actores tuvieron conocimiento que habían contratado un producto de riesgo y que éste había perdido parte de su valor, lo que aconteció en el primer trimestre de 2012. No lo comparte la Sala.

Como se ha pronunciado esta Sala en resoluciones anteriores, mencionaremos la reciente de fecha 11 de octubre de 2021: 'Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'. La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de enero de 2015, sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha en que se tiene conciencia del error. En relación con el producto financiero objeto del recurso, ya se ha pronunciado la Sala en anteriores resoluciones, como la mencionada sentencia de 11 de octubre de 2021 y la de 22 de octubre del mismo año y, siguiendo el referido criterio, en virtud del principio de seguridad jurídica e igualdad ante la Ley, como en aquel supuesto, entendemos que el demandante no pudo tener conocimiento de la existencia del error hasta que la Comisión Rectora del FROB acordó el 7 de junio de 2017 implementar las medidas ordenadas por el JUR, momento en el que se agotaron los efectos del contrato y la parte actora pudo tener conocimiento exacto de las características del producto que había contratado en el año 2011. Sin que por el hecho de que existieran fluctuaciones en los rendimientos o se remitieran a la demandante informaciones de tipo fiscal o no, pueda concluirse en que era consciente de los riesgos del producto por conocer los términos de la inversión, su significado, la cotización de las obligaciones subordinadas y todas las características relativas a las mismas. No habiendo transcurrido el plazo de caducidad de 4 años hasta el momento de interposición de la demanda, la acción de anulabilidad ejercitada no estaba caducada.

El motivo del recurso se desestima.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso se niega la existencia de error en el consentimiento al suscribir los demandantes las Obligaciones Subordinadas. Se argumenta haber aportado la información documental adecuada y en cumplimiento de la normativa MIFID. La Sala no lo comparte. Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera.

Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión. Es claro que estamos ante un producto financiero complejo, lo que no es controvertido por la entidad demandada. También de la lectura del tríptico resumen del folleto de emisión, aportados como documentos nº 12 y 14 de la contestación, queda justificada la complejidad del producto y de un nivel de riesgo elevado. Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo, deberemos entrar a valorar si el demandante tenía un perfil adecuado para adquirir el producto y si por los empleados de la entidad bancaria se dio la información legalmente exigida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establecía que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil de los demandantes como minoristas pero no conservadores, por cuanto consta que han suscrito productos financieros de renta variable y no garantizados, concretamente, en el documento 3.3 de la contestación, se recoge la contratación de acciones, planes de pensiones y obligaciones, pero también productos no garantizados y de riesgo como participaciones preferentes. El test de conveniencia se le realizó únicamente a D. Alonso y no al resto de las demandadas, en el mismo es calificado como cliente con experiencia en productos financieros complejos (documento 16 de la contestación). No se hizo test de idoneidad.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2011, por lo que cuando se contrató era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. Además estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). La normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC.).

Examinada la documental que sirve de fundamento al recurso, no podemos tener por acreditado que se diera al actor la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo. La orden de suscripción de los valores, aportada como documento 15 de la contestación, contenía la información relativa a la identificación de los productos adquiridos, pero nada indicaban sobre su naturaleza y riesgos. Se hace mención de forma estereotipada sobre que se ha recibido el tríptico informativo y que se dan por informados en que existe el folleto informativo, que no exime de acreditar que realmente se dio la referida información. Son cláusula predispuestas y estereotipadas, que la doctrina jurisprudencial ha considerado que no acreditan que se diera la información contractual del producto y que el cliente conociera los riesgos que asumía, además sobre la prueba testifical de los empleados de la demandada, debe estarse a lo ya resuelto por el TS en la reciente sentencia de 12 de enero de 2015. El documento de información sobre la naturaleza y riesgos de las Obligaciones Subordinadas, está suscrito únicamente por D. Alonso y entregado el mismo día de la suscripción del producto (documento 12 de la contestación). Se aporta como documento 13, trascripción de la misma fecha, haciendo constar que la información del producto les resulta comprensible y suficiente para adoptar una decisión consciente y fundada, que está firmado por todos los demandados. Se aporta como documento 14, resumen explicativo de las condiciones de la emisión de las Obligaciones Subordinadas 2011-2 del Banco Popular Español SA, de difícil comprensión y suscrito por los tres demandados, pero ignoramos si con la suficiente antelación.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 13-2-2007 ).

El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

A tenor de lo expuesto, para determinar si ha existido vicio invalidante del consentimiento, debe tenerse en cuenta que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. Nos encontramos ante un producto complejo, concertado a consecuencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones. Mediante el test de conveniencia, la entidad bancaria ha de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar. Mediante el test de idoneidad, la entidad debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto. No se hizo en el presente caso ni el test de conveniencia ni el de idoneidad a Dª Estibaliz ni a Dª Casilda, por lo que no podemos tener por acreditado que éstas tuvieran los conocimientos financieros necesarios para entender un producto tan complejo. A D. Alonso no se le hizo test de idoneidad, aunque sí de conveniencia, constando que tenía experiencia inversora, pero ello no exime a la entidad bancaria de su obligación de darle la información necesaria para que entienda un producto no garantizado y de riesgo que no había contratado con anterioridad, con el suficiente detenimiento y antelación. No ha acreditado la recurrente que dicha información le fuera facilitada.

El recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER SA, frente a la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2021 por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-1233-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1233/2021, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.