Sentencia CIVIL Nº 1563/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 708/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 708 (CL-668) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1474/19

JUZGADO Instancia num. 1 Orihuela

SENTENCIA Nº 1.563 /21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de diciembre del año dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Orihuela con el número 1474/19, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Emilia Álvarez Fernández y dirigido por el Letrado D. Jesús Alejandro Cánovas Ciller; y como parte apelada el demandante, D. Benedicto, representado en este Tribunal por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y dirigido por el Letrado D. José Contreras Hernández, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 1474/2019 del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Orihuela, se dictó Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Benedicto frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Debo DECLARAR y DECLARO nulas por falta de transparencia y por su carácter abusivo de las condiciones particulares y las condiciones generales primera y segunda contenidas en el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes el 3 de abril de 2008.

2.- En consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada al reintegro de la suma de CATORCE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.159,78 euros), cantidad que deberá ser abonada al demandante y que devengará el interés legal desde la fecha de cada liquidación.

3.- Se imponen las costas del proceso a la entidad demandada.'.

Solicitada la aclaración de la Sentencia, en fecha 18 de diciembre de 2020 se dictó cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: ' SE RECTIFICA la SENTENCIA de 23 de noviembre de 2020 , en el sentido de que en el FALLO donde dice '(4.159,78 euros)', debe decir '(14.159,78 euros)'.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2021 donde fue formado el Rollo número 708/CL- 668/21, en el que se señaló definitivamente para la deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Soler Pascual, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal, formulando voto particular el Iltmo. Sr. Don Enrique García-Chamón Cervera, que se incorporará a esta resolución como parte integrante de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 3 de abril de 2008 se suscribió por el demandante, D. Benedicto, un contrato de permuta financiera de tipo de interés reseñado con el número NUM000 por importe nocional idéntico al importe del préstamo hipotecario suscrito con el Banco Popular en fecha 16 de junio de 2008, estableciéndose en dicho contrato que el cliente quedaría vinculado, para determinar la cantidad resultante positiva o negativa, a un interés fijo del 4,615% y la entidad a un tipo de interés variable euribor a 12 meses sobre el importe nocional.

El resultado de las liquidaciones efectuadas por razón del contrato de permuta financiera ha sido, en las cuatro efectuadas, siempre negativo, alcanzado la suma total de 14.159,78 euros.

En su demanda, los demandantes promueven la acción individual de nulidad de condiciones particulares y de las condiciones generales de la contratación por abusividad de las cláusulas primera y segunda, con la consiguiente restitución de prestaciones.

La Sentencia de instancia, no obstante la frontal oposición de la entidad, estima la demanda y declara la nulidad de las citadas condiciones generales.

En desacuerdo con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista planteando cinco motivos de impugnación de la sentencia, a saber, falta de legitimación activa, denunciando al respecto error en la valoración de la prueba con infracción de ley y doctrina jurisprudencial; en segundo lugar, inaplicablidad de la normativa de condiciones generales de contratación, denunciando infracción de ley y de la correcta doctrina jurisprudencial aplicable; denuncia en tercer lugar error en la valoración de la prueba en relación a la conceptuación de condiciones particulares como condiciones generales; en cuarto lugar alega la superacion de los controles de incorporación y transparencia; no abusividad, denunciando error en la valoración de la prueba; y concluye planteando e último lugar, retraso desleal.

Examinaremos por separado cada uno de los planteamientos formulados.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar el recurrente, falta de legitimación activa del Sr. Benedicto, lo que sustenta en el hecho de que el contrato de permuta financiera de 3 de abril de 2008 se firmó para dar cobertura a un préstamo hipotecario suscrito tres años antes, el 16 de junio de 2006, tanto por el actor como por su esposa Dª Agustina, siendo así que con anterioridad al litigio actualel actor y su referida esposa formularon demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia no 4 de Orihuela (P.O. 864/17) en la que, al igual que aquí, ejercitaron acción de nulidad del contrato de permuta financiera suscrito y acción de reclamación, procedimiento donde ambos cónyuges se arrogaron conjuntamente legitimación activa para reclamar por ser ambos titulares de la relación jurídica contractual, estando casados en régimen de separación de bienes, no obstante lo cual la presente demanda se presenta solo por D. Benedicto, reclamando, lo que demuestra, dice el apelante, la falta de legitimación activa del actor, siendo rechazable la argumentación de la instancia porque la restitución de las prestaciones no es más que un efecto ex lege de la declaración de nulidad y, en segundo lugar, porque al ser el régimen económico administrativo de separación, no se acciona en beneficio de una sociedad común.

Posición del Tribunal.

Arranca el apelante su planteamiento sobre la afirmación fáctica de que el contrato de permuta financiera suscrito en fecha 3 de abril de 2008 se concertó para dar cobertura a un préstamo hipotecario suscrito por el actor y su esposa Dª Agustina, el día 16 de junio de 2006. Pero obvia señalar que, primero, en el contrato de préstamo hipotecario se hace constar que el matrimonio es propietario por mitad y proindiviso de la vivienda que se hipoteca y que el préstamo se concede a ambos como parte única prestataria, haciéndose constar expresamente que ambos responden del mismo de manera 'personal (solidaria) y universal' y, segundo, que el contrato de permuta financiera se firma exclusivamente con el hoy demandante.

Estos datos, que sitúan el negocio en un marco de identidad de interés más allá del régimen particular del matrimonio, permite afirmar que, con relación tanto a la vivienda que sirve de garantía al préstamo como al negocio jurídico al que dicho bien presta garantía, existe una comunidad de bienes entre los dos esposos por lo que es dable considerar que cualquiera de ellos (como tal comunero) está facultado para ejercitar acciones en beneficio de esa particular comunidad.

En consecuencia, plantear que la existencia del régimen de separación de bienes bajo el que se administra la relación económica matrimonial ignorando que hay comunidad supone huír de la realidad jurídica de que ambos son titulares por mitad e iguales partes en proindiviso de un bien y responsables del préstamo que aquél garantiza.

Si de la documental expresada -préstamo hipotecario y contrato de permuta- resulta una específica situación de comunidad del matrimonio, y no hay conforme a derecho imposibilidad alguna que entre dos cónyuges vinculados a un régimen de separación de bienes puedan adquirir un bien 'por mitad e iguales partes en proindiviso' y concertar en el mismo marco, negocios jurídicos, asumiendo de consuno las obligaciones derivadas de los mismos, la conclusión no pude ser otra que la de entender que con relación a dicho concreto bien y los negocios concertados bajo tal condición de solidaridad, surge entre los esposos compradores, no una comunidad conyugal (del tipo de la de gananciales), sino un condominio ordinario, y siendo ello así, y surgida entre los dos esposos una comunidad de bienes (condominio ordinario) regida por los art. 392 y ss CC, es evidente que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de enero de 1988, 21 de junio y 18 de diciembre de 1989, 28 de octubre y 13 de diciembre de 1991, 8 de abril y 6 de noviembre de 1992, 6 de abril, 22 de mayo de 1993, 24 de febrero de 2006), que es lo que ha hecho el actor D. Benedicto., al formular la demanda iniciadora de este proceso en base a un contrato por lo demás, solo por él suscrito.

El motivo queda en consecuencia desestimado.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar una cuestión que sin duda es nuclear para la decisión de fondo de este litigio, a saber, si en relación a productos financieros, como es el caso del swap, que están sometidos a una legislación específica, la forma de contratar es relevante desde la perspectiva de las condiciones generales de la contratación y, en especial, cuando el contrato se celebra con consumidores. Dicho de otro modo, si el clausulado de este tipo de productos, de ser calificado de condiciones generales de la contratación, queda a o no sometido al régimen general de esta peculiar forma de contratar y si, de ser consumidor el contratante, sometidas al régimen tuitivo particular de contratación con usuarios y consumidores.

Pues bien, la conclusión mayoritaria de este Tribunal no ha cambiado ya que, además de por las razones que ya conocen las partes -y que aquí reproduciremos- seguimos pensando que el Tribunal Supremo ha reconocido que la existencia de una normativa bancaria de transparencia y protección de los consumidores no es óbice para que también sea aplicable la legislación general de protección de los consumidores, como se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013, sobre nulidad de cláusulas suelo, con cita de la STS 75/2011, de 2 de marzo, según la cual 'la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general', de manera tal que cabe entender que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en lo que no esté expresamente excluida, completa las leyes específicas de la normativa bancaria para los 'clientes' de servicios financieros.

Es por ello que hemos venido afirmando que a los contratos de permuta financiera es de aplicación la legislación de mercado de valores que es normativa que incluso en su especialidad, contiene su categorización de clientes a los efectos de su protección específica, regulando todo aquello que desde la perspectiva de la transparencia material por razón de que, como explica entre tantas, la STS 384/2014, de 7 de julio, ' la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS no 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso no 1979/2011 [...].

Es por ello que en cuanto a la exigencia de cumplimiento de esta normativa relativa al cumplimiento del correcto deber de información, el mismo tribunal haya afirmado - STS 542/19, de 16 de octubre- que ' la naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son los litigiosos, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada)', siendo uniforme la doctrina conforme a la cual, y en cuanto a los efectos de determinar los efectos el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera tal incumplimiento, - STS 491/2017, de 13 de septiembre-, se afirma que ' podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.'.

En suma, el incumplimiento de los deberes de información (afirmación igualmente válida para el caso de los contratos swap anteriores a MIFID -véase al efecto la STS 7/2017, de 12 de enero entre otras-), repercuten en la existencia misma del contrato y no de su clausulado y, por tanto, la perspectiva de cuestionamiento de este tipo de productos por incumplimento de la legislaciónad hoces de régimen de anulabilidad ya que, como ha resaltado el Tribunal Supremo -Sentencias 558/17, de 16 de octubre y 367/17, de 8 de junio ' No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento'.

Y añade: 'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.'.

Parece claro por tanto que hay en la raiz de un régimen jurídico, el de las condiciones generales de la contratación y el del régimen de contratación de productos financiero, diferencias derivadas de la distinta razón de ser de cada instituto.

Pero la cuestión no es de efectos sino de aplicabilidad y compatibilidad del régimen de condiciones generales de contratación y, siendo una parte consumidor, del régimen de abusividad.

El Tribunal Supremo, en el Auto que refiere el apelante, parece inclinarse por excluir en los casos de productos financieros sometidos a la legislación propia, el régimen de condiciones generales de la contratación, afirmando de hecho que ' Aunque el recurrente tuviera la condición de consumidor, como esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 ), lo que realmente se plantea en estos casos es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, si bien, en este caso, la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio impide su examen.'.

Sin embargo no es cierto que de la Sentencia que refiere quepa extraerse tal consecuencia pues la STS 131/2017 lo que afirma es que siendo el contrato de permuta financiera producto financiero sujeto a una legislación propia, la del mercado de valores ' lo relevante, en su caso, a efectos de la apreciación del vicio del consentimiento en que se basa la demanda, es que el cliente tenga la cualidad legal de minorista. Pero es completamente intrascendente que sea o no consumidor, puesto que su legislación reguladora no resulta aplicable al supuesto de hecho' (subrayado nuestro).

En suma, formula la afirmación desde el planteamiento de un error vicio del consentimiento, lo que se confirma cuando la Sentencia excluye la alegación de infracción procesal por incongruencia omisiva por no realizar la Sentencia de instancia el control de abusividad del contrato porque ' ningún caso hubo propiamente una petición de nulidad de los contratos por contener cláusulas abusivas', excluyendo luego, y en todo caso la llamada a la abusividad, no por incompatibilidad de regímenes sino porque el contratante no era consumidor.

En este contexto se explica que la STS 222/2015, de 29 de abril afirme que ' la existencia de esa normativa sectorial solo puede significar la existencia de unos requisitos añadidos a los establecidos con carácter general en la contratación con los consumidores mediante cláusulas no negociadas, cuando tal contratación se realiza en el sector bancario.'.

Y este y no otro es el punto de vista adoptado por la STS de 15 de noviembre de 2017 cuando, aunque en relación con otro tipo de contrato financiero diferente al que aquí examinamos, descarta que el mismo se encuentre fuera del ámbito de la Directiva sobre cláusulas abusivas por aplicación de su art. 1.2 (equivalente al Art. 4 L.C.G.C.) ya que -nos dice- ' ...las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales...'.

Y en esta misma línea debe interpretarse la muy reciente STS número 56/2020, de 27 de enero cuando afirma que ' Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores'.

Estas afirmaciones encuentran por lo demás apoyo legal tanto en el art. 4 LCGC sobre contratos (y condiciones) excluidas de su ámbito de aplicación, en relación al art. 1.1 de la Directiva 93/13, que limita las exclusiones a ' los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios', y a las condiciones generales 'que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.'.

Por otro lado, en el RDL 1/2007, no solo no se excluyen los contratos financieros -véanse los artículos 2, 59 y art 59.1.p), precepto este último que define, como uno más de los contratos a los que prestan 'servicio financiero'-, sino que el art 85- 3 del mismo texto legal se refiere específicamente, en el marco de las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, a determinados supuestos de abusividad en contratos referidos a servicios financieros. O el art 93-d), de interés en cuanto establece de listado de exclusiones explícitas, con referencia explícita de la regulación de contratos celebrados a distancia y contratos celebrados del establecimiento mercantil de los ' contratos de servicios financieros', junto con del art 18.1 del RDL 21/17, de adaptación del derecho español a la normativa UE en materia de mercado de valores, donde se dice literalmente que ' 1. Las negociaciones realizadas en el marco de los sistemas de los mercados regulados autorizados en España se regirán por lo previsto en la legislación española.', normas que ponen de relieve el modo en el que el legislador ha formulados las exclusiones explícitas cuando lo ha entendido oportuno, quedando fuera del listado de las exclusiones el resto de contratos.

En conclusión, el contrato del permuta financiera puede ser examinado desde la perspectiva de las CGC y del consumo cuando el contratante es consumidor y se le vincula a un contenido contractual a través de un conjunto de condiciones generales de la contratación.

CUARTO.-Aclarado que sí procede en el examen del contrato swap aplicar el régimen CGC y de abusividad en la contratación con consumidores, procede analizar los motivos tercero y cuarto relativos a si en el caso las cláusulas cuya nulidad se impetra por los demandantes son condiciones generales de la contratación y si, siéndolo, se dan las circunstancias que permiten afirmar que los controles de incorporación y de transparencia material y de abusividad concurren para determinar su nulidad.

Alega la recurrente en cuanto a lo primero -si son cláusulas generales de contratación- que los prestatarios suscribieron el día 16 de junio de 2006 con Banco Popular Español, SA un préstamo hipotecario por 116.000€ a un interés fijo del 3,50% anual durante el primer año, posteriormente variable mediante adición de 0,25 puntos al índice de referencia y ante el ascenso que desde hacía años venían experimentando los tipos de interés, se les informó, como le ordenaba por otro lado el art. 19.1 del RDL 2/2003, de la existencia de un producto que diera cobertura al préstamo, de modo que si los intereses subían más de un determinado porcentaje el banco le pagaría (compensando así lo que tuviera que el cliente tuviera que pagar de más por el préstamo), y si los intereses bajaban el cliente pagaría al banco (compensando así con lo que tuviera que pagar de menos por el préstamo), 'anclando' el interés. Y tras la oportuna negociación, se pactaron unas condiciones particulares consistentes en que sobre la base de un importe nocional de 116.000€ coincidente con el capital del préstamo el cliente pagaría al banco anualmente un interés fijo del 4,615% y el Banco pagaría al cliente un interés variable: Euribor a 12 meses, cláusulas pactadas y por tanto particulares que singularizaban el propio contrato, más allá del inherente riesgo, en este caso consistente en que, ante una sensible reducción del Euribor, la liquidación del swap, favorable al banco, alcanzase un importe superior a la disminución de las cuotas periódicas de amortización del prestamo.

Y por lo que hace al carácter no abusivo de las cláusulas y a la superación de los controles de incorporación y transparencia, señala que el swap es un producto complejo pero que ello no obstante en modo alguno pude considerarse que las condiciones generales primera y segunda no superen el control de transparencia.

Señala que la sentencia recurrida no entra a examinar de forma individual las condiciones generales primera y segunda sino que hace una consideraciones sobre las condición particular primera y la condición general segunda sin entrar a analizar la condición general primera que aun así declara nula cuando de la lectura de la condición general primera se advierte que la misma recoge únicamente, en orden alfabético, las definiciones de cada uno de los términos del contrato precisamente para que el cliente pueda conocer y entender el producto y los elementos esenciales del mimo y la formula de cálculo que se refiere en la condición general segunda, siendo en todo caso las definiciones claras y directas, habiendo tenido el actor tuvo oportunidad real de conocer al tiempo de celebración del contrato, la existencia de dichas cláusulas como reconoció con su firma.

Que en cualquier caso no puede considerarse abusiva una cláusula que se limita a fIjar el precio del contrato, cuyo resultado no depende de la propia configuración del mismo sino de la evolución futura de un índice ajeno a las partes (Euribor) y que podía ser tanto positivo como negativo para el cliente.

Que no hay desequilibrio sustancial alguno en contra de la exigencia de la buena fe en la configuración que hace el contrato del precio (las liquidaciones) salvo que se pretenda entrar a valorar si las barreras fijadas eran altas o bajas, lo cual está vedado al contener dicha cláusula un elemento esencial del contrato cual es el precio.

Y añade el recurrente que afirmar como hace la sentencia que la falta de transparencia provoca una alteración del equilibrio subjetivo del precio que paga el cliente y por tanto es abusiva, es desconocer dos cosas: i) que la falta de transparencia no determina per se la abusividad sino que abre la puerta al examen de la abusividad y, ii) que no hay ninguna alteracion del equilibrio subjetivo del precio, pues las liquidaciones positivas o negativas dependerían de la evolución de un índice ajeno a las partes, fruto de la naturaleza aleatoria de este contrato.

Posición del Tribunal.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación de las cláusulas cuestionadas -cláusulas particulares y las generales primera y segunda - la respuesta ha de ser positiva.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

Y la STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general y su licitud es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos.

Pues bien, lo cierto es que en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, no equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas, en el caso, de fijar el nocional -que en este caso no es otro que el importe del préstamo hipotecario en cuya relación de suscribe el swap- y los periodos de liquidación o tasa de interés, pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contienen tales factores -y que en el caso incluye una forma estereotipada de información de riesgos- sea condición general de la contratación que es lo que se desprende de su naturaleza ni se condiciona por la denominación que le de la parte contratante -condiciones particulares en el caso-.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

En efecto, no está acreditada -como ya hemos afirmado- la negociación de las cláusulas con los clientes, debiéndose recordar que en la relación de consumo la prueba de cumplimiento de las condiciones informativas precontractuales pesa exclusivamente sobre el empresario-profesional siendo así que debe haber una prueba positiva, bastante y relevante de tal cumplimiento, sin que desde luego quepa desprender tal prueba de hecho descrito alguno, desde luego no el que el banco tratara de cumplir con una pretendida obligación legal.

QUINTO.-Definidas las cláusulas contractuales cuestionadas como condiciones generales de la contratación, debemos examinar si las mismas superan los controles de transparencia y si son o no abusivas.

En primer lugar, hemos de afirmar que las cláusulas primera y segunda de las condiciones generales de la contratación no superan en modo alguno el control de incorporación con referencia al que denomina la STS 314/18, de 28 de mayo, el segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, que hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula y conforme al cual, ' para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato', lo que negamos tenga lugar en las cláusulas indicadas porque, aunque matiza el control la STS ut supra en el sentido de que 'la sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual', es lo cierto que en el caso el glosario de términos de la cláusula general primera resulta de muy difícil comprensión e imposible, por el uso de fórmulas de matemática financiera, en el caso de las cláusula de cálculo a que se refiere la condición segunda que, en realidad, añade una complicación que no está debidamente justificada.

Por otro lado, tampoco superarían desde luego el control de transparencia ya que el recurrente no logra revertir la afirmación de la Sentencia de instancia de que los clientes no tuvieron información precontractual y no conocieron, antes de la firma del contrato de permuta financiera, entre otros contenidos, el relativo a funcionamiento del producto y los riesgos a los que quedaban expuestos y sus costes.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, precepto conforme al cual no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU- cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar no solo ofertas sino alternativas en la contratación del producto.

Ese nivel informativo es, por lo demás, especial en el caso de los productos financieros.

Como es conocido, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID (la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE y el Reglamento el CE 1287/2006 de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007), la legislación regulaba la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras, información que ha de ser comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros y que necesariamente ha de incluir ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión', información que ha de ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata', imprescindible para que el cliente pueda adherirse al contrato elaborado con una específica y muy particular clausulado.

Hay por tanto una evidente conexión entre el deber genérico de la entidad de informar para hacer comprensivas las cláusulas del contrato, con los deberes específicos de una modalidad contractual especial a la hora de completar la contratación con condiciones generales de la contratación -en cuya categoría han de entenderse incluidas aquellas que el contrato califica sin embargo de 'particulares'-, cercionándose de que el cliente conocía bien cada una de ellas, en especial las que modulaban el funcionamiento del contrato relativas a la comprensibilidad del glosario contenido en la condición general primera, que a pesar de lo que sostiene el recurrente, constituye una de las claves del contrato en tanto contiene en cada una de sus definiciones la respuesta a qué es un swap. Y, por lo que hace a la información de riesgos que están asociados a este producto en relación a la atribución al cliente de un tipo de interés fijo del 4,615% -que se extendería a un periodo de seis años- mientras que el banco, vendedor, se vinculaba a un interés variables con referencia al Euríbor a 12 meses, igualmente, durante un periodo que lo era entre los años 2008 y 2014, en absoluto basta con su mera descripción a través de una simple fórmula estereotipada bajo la denominación de condición particular cuando no consta la actividad informativa previa de la entidad.

Por otro lado, la cláusula general segunda, relativa a la matemática financiera aplicable para el cálculo de las cantidades que resultarían para cada parte y la naturaleza positiva o negativa del funcionamiento del producto, solo es comprensible para quien conoce la matemática financiera, siendo evidente por tanto que sin una adecuada explicación resulta de todo punto inoperante desde la perspectiva de la transparencia material pues la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente.

Es por ello que debemos reiterar que si el déficit informativo es grave, tanto más cuando las dos cláusulas generales impugnadas son claramente técnicas.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de las cláusulas al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el recurso de apelación ya que en tales condiciones sí cabe predicar la abusividad de las cláusulas en cuestión dado que, como dice la STS 334/2017, de 25 de mayo, ' la nulidad de una cláusula como consecuencia de la falta de transparencia requier(e) que dicha cláusula provoque 'un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues pudiera ser que la falta de transparencia fuera inocua para el adherente. Esto es, cabría que el adherente no pudiera hacerse una idea cabal de la trascendencia de determinadas previsiones contractuales sobre su posición económica o jurídica en el contrato, pero estas previsiones no tuvieran efectos negativos para él.', siendo así que en este caso, por el contenido de las cláusulas litigiosas sí cabe entender que la falta de transparencia provoca ' un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe', pues a los clientes les impide representarse las consecuencias derivadas del funcionamiento del productos yu del cálculo de los interes a los que se les vincula, privándoseles de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas o productos existentes en el mercado.

Por ello, porque el defecto de transparencia provoca una alteración del equilibrio subjetivo de precio que paga el comprador -cliente- y el que paga el vendedor -entidad-, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, es por lo que hay abusividad. Y es que, como dice la STS 171/2017, de 9 de marzo, ' el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

SEXTO.-Se plantea finalmente por el recurrente la existencia de un retraso desleal en la formulación de la acción de la actora.

Afirma el recurrente que yerra la resolución judicial de instancia al desestimar esta alegación porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, conforme exige el art. 7.1 del Código Civil, habiendo uso antisocial de un derecho su ejercicio tardío, siempre que genere en terceros la confianza de que el mismo no iba a acontecer y en el caso se produce esta situación dado que los correos del actor mostrando su discrepancia con las liquidaciones negativas datan de 8/12/09 y 21/10/10 sin que tras el venciendo el contrato el 3/12/10, se adujera su nulidad total o parcial en ningún momento, lo que generó la confianza de que la actuación de la entidad había sido correcta y no se iba a reclamar la devolución de las liquidaciones negativas.

Sin embargo, en Abril de 2020, casi 10 años después, es cuando el actor interpone la demanda, lo que no puede sino reputarse un ejercicio tardío y antisocial de su derecho, propiciando por demás este retraso que el banco no disponga del soporte documental que le permita acreditar la bondad de su actuación, quedando expuesto a devolver las liquidaciones cargadas en cuenta, sino los intereses desde cada uno de los cargos efectuados en 2008, 2009 y 2010 lo que supone claro abuso de derecho de quien deliberadamente o no retrasa de forma desleal su reclamación con la consecuencia de percibir la máxima cantidad en concepto de intereses, por lo que, al menos el retraso desleal debiera comportar que los intereses a abonar lo fueran desde la demanda y no desde que se efectuaron los pagos.

Posición del Tribunal.

La STS 243/2019 de 24 de abril, fija la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción afirmando que el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar.

La omisión en el ejercicio del derecho o acción, la inactividad o dilatado transcurso del tiempo y una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad son los requisitos exigidos para apreciar retraso desleal, habiendo señalado en este sentido la STS de 2 de marzo de 2017 que ' su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).', señalando que el retraso desleal consiste en un ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: ' Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010 de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

En suma, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso, requiriéndose para que se aprecie renuncia tácita de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado, es decir, que se actúe de formainconsecuente con previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas'.

En el supuesto que nos ocupa se afirma que hubo aclaración por escrito sobre las razones de las liquidaciones negativas, a instancia del demandante, tras mostrar sus discrepancias sobre las mismas y que además, como consecuencia del tiempo transcurrido ha perdido prueba documental, habiendo tenido la confianza de que el cliente no iba a reclamar. Pero ninguna de estas razones justifican la doctrina excepcional del retraso desleal porque lo primero (discrepancias a las fechas de las liquidaciones negativas sin simultáneo ejercicio de acción judicial, tampoco inmediato al vencimiento del contrato) no puede generar por sí solo entendimiento de renuncia a reclamar judicialmente sino más bien todo lo contrario y, en consecuencia, es de aplicación, en cuanto a lo segundo (pérdida de documentación), la doctrina del TS que la entidad debe conservar toda la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y obligaciones que les incumben, al menos, durante el plazo de prescripción de las acciones ( Sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre y 277/2006, de 24 de marzo) pues solo es razonable eludir esa obligación cuando se aprecia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio del derecho ( STS de 6 de junio de 2008 (ROJ STS 2609/2008).

En suma, el mero transcurso del tiempo, aunque sea dilatado, carece de relevancia a los efectos de alegar un retraso desleal en el ejercicio de un derecho si esta circunstancia no va acompañada de la demostración de una conducta por parte del acreedor que permita legítimamente al deudor creer que aquel no va a dirigirle una reclamación y en el caso no hay acto alguno demostrativo de forma inequívoca la voluntad de D. Benedicto de no ejercer el derecho o la acción.

El motivo se desestima y con él, el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino la expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

OCTAVO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Santander S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Emilia Álvarez Fernández, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Orihuela de fecha 23 de noviembre de 2020 -aclarada por Auto de 18 de diciembre de 2020-, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida para la entidad recurrente, del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

Voto

que formula el Magistrado Don Enrique García-Chamón Cervera a la Sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno dictada en el Rollo 708-CL668/21 de esta Sección en la que se desestima el recurso de apelación deducido por la entidad demandada.

En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular al disentir de su fundamentación y de su conclusión.

PRIMERO.- Sometimiento del contratoswapal régimen normativo establecido en la Ley del Mercado de Valores.

1. Hemos de partir de que la razón fundamental de la estimación de la demanda en la Sentencia dictada en primera instancia y, ahora, de la desestimación del recurso de apelación es el incumplimiento por parte de la entidad demandada de su deber de información sobre las características, funcionamiento, riesgos y precio de cancelación de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) suscrito el día 3 de abril de 2008.

2. Considero determinante el objeto del contrato litigioso (swap) porque el mismo viene identificado en el artículo 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), vigente ratione temporis, como un instrumento financiero de carácter complejo a la vista de lo previsto en el artículo 79.bis LMV y, consiguientemente, queda sometido al marco normativo de esta norma especial.

3. La LMV impone a la entidad que presta servicios de inversión (en nuestro caso, BANCO SANTANDER, S.A., com sucesor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) exigentes deberes de información precontractual que se han visto acentuados con la transposición de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID) a nuestro Ordenamiento interno mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

4. Estos exigentes deberes de información se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión cuando celebra con un cliente minorista un contrato que tiene por objeto la adquisición de un instrumento financiero complejo. El cliente minorista (artículo 78.bis.4 LMV) es una categoría residual en el sentido de que reunirá esta condición cuando no pueda considerarse cliente profesional, el cual sí viene definido con detalle en ese mismo precepto. Lo característico de un cliente minorista es que no se presume en él la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En nuestro caso, el actor, Sr. Agustina, tiene la condición de cliente minorista según la LMV.

5. Los apartados 1 a 7 del artículo 79.bis LMV describen los deberes de información, los cuales son desarrollados en el artículo 64 del Real Decreto 217/2006, de 15 de febrero. La información deber de ser imparcial, clara y no engañosa y, entre otros aspectos, debe referirse a: i) la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; ii) los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, la entidad debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

6. El incumplimiento de estos deberes especiales de información establecidos en la LMV y su repercusión en la validez del contrato ha sido objeto de especial tratamiento en la STJUE 3 de mayo de 2013 (asunto C-604/11):

'3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad.'

El Tribunal de Justicia declara que la regulación de las consecuencias contractuales derivadas del incumplimiento del deber de información corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, respetando en todo caso los principios de equivalencia y efectividad.

7. La STS de 15 de diciembre de 2004, rec. núm. 48/2013 declara que el incumplimiento de estos deberes específicos de información impuestos por la LMV no lleva consigo la nulidad de pleno Derecho del contrato sino su anulabilidad por error- vicio:

'De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , '(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'

8. Comparto la decisión de la mayoría sobre el incumplimiento de los especiales deberes de información previstos en la LMV a cargo de BANCO SANTANDER, S.A. pero las consecuencias de su incumplimiento no pueden conducir a la nulidad de pleno Derecho del contrato de suscripción del swapsino, en todo caso, a su nulidad relativa por concurrencia del error-vicio del consentimiento ( artículos 1.265 y 1.266 del Código civil). Así lo viene declarando de forma reiterada nuestra doctrina jurisprudencial al referirse a este concreto instrumento financiero, entre otras, la STS de 1 de junio de 2017, rec. núm. 2048/2014:

'QUINTO.-Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo ).'

SEGUNDO.- Inaplicación a los contratos de adquisición de instrumentos financieros complejos del régimen de protección de los consumidores, en concreto, los controles de incorporación, transparencia y abusividad de sus cláusulas.

9. La decisión de la mayoría considera que al reunir el actor la condición de consumidor, en el sentido de que no consta que la contratación de instrumentos de inversión forme parte de su actividad profesional y, al revestir el contrato de adquisición del swaplas características propias de un contrato de adhesión o de condiciones generales de la contratación, serían aplicables las normas tuitivas de los consumidores previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), en particular, los controles de incorporación, transparencia y abusividad.

10. La STS de 1 de junio de 2017, rec. núm. 1709/2014 se plantea expresamente esta cuestión y concluye que su genuino campo de tratamiento es la normativa del mercado de valores:

'3.- Realmente, lo que se plantea en el motivo es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión. Pero, como dijimos en la sentencia 131/2017, de 27 de febrero , esa cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores, y específicamente, en atención a la fecha del contrato, en la normativa MiFID. Por lo que este primer motivo de casación debe ser desestimado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la suficiencia de la información al abordar el resto de motivos planteados.'

11. Este distinto tratamiento normativo se pone de manifiesto en la doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento del deber de información por la entidad prestamista en el préstamo multidivisa. La STS de 30 de junio de 2015, rec. núm. 2780/2013, al considerar que se trataba de un instrumento financiero aplicó el marco normativo del error-vicio del consentimiento. Al cambiar el criterio la STS de 15 de noviembre de 2017, rec. núm. 2678/2015, porque dejó de calificar al préstamo multidivisa como instrumento financiero, consideró aplicable la normativa protectora de los consumidores y, en especial, la exigencia de transparencia.

12. Es posible que un consumidor pueda estar incluido en la categoría de cliente minorista como así afirma la STJUE 3 de octubre de 2019 (asunto C-208/18):

' 76 En consecuencia, aunque no pueda excluirse que un 'cliente minorista' en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 12, de la Directiva 2004/39 pueda calificarse de 'consumidor' a los efectos del artículo 17, apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012 si se trata de una persona física que actúa al margen de toda actividad comercial, no existe una confusión perfecta entre ambos conceptos, dadas las diferencias relativas a su alcance y a los objetivos que persiguen las disposiciones que los han establecido.'

13. Sin embargo, la citada STJUE considera que las condiciones de 'consumidor' y de 'cliente minorista' responden a finalidades distintas y esta última se caracteriza por la finalidad de protegerle en lo relativo a los deberes de información que debe proporcionarle la empresa de inversión:

'74 Por otra parte, la calificación de 'consumidor' y la de 'cliente minorista' que resultan de ambas disposiciones persiguen objetivos diferentes.

75 En efecto, la primera de ellas confiere una protección con ocasión de la determinación del tribunal competente para conocer de un litigio en materia civil y mercantil, como se desprende del apartado 64 de la presente sentencia, mientras que la segunda tiene por objeto proteger a un inversor en cuanto concierne en particular al alcance de la información que la empresa de inversión está obligada a proporcionarle, como se deduce de las disposiciones de la sección I del anexo II de la Directiva 2004/39.'

Si la finalidad de la normativa reguladora del 'cliente minorista', condición que ostenta el actor, Sr. Benedicto, es protegerle respecto de la información a proporcionar por la empresa de inversión según la Directiva MiFID, su incumplimiento solo puede acarrear en el contrato de adquisición del swaplas consecuencias previstas en los anteriores apartados 7 y 8, esto es, no cabe la nulidad de pleno Derecho y, solo es posible su nulidad relativa por concurrencia del error-vicio si concurren sus requisitos.

14. Observamos que los contratos de adquisición de instrumentos financieros disponen de un marco normativo distinto de los contratos celebrados con los consumidores, por ejemplo:

i) el artículo 6.4.d) del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) excluye a los contratos de adquisición de instrumentos financieros de la ley aplicable a los contratos celebrados con los consumidores.

ii) el artículo 2.2.h) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo excluye de esta normativa protectora de contratos destinados a financiar operaciones de consumo a los contratos de crédito celebrados con empresas de inversión en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva MIFID. En igual sentido, el artículo 3.h) de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

15. Así pues, la protección del cliente minorista en cuanto al deber de información a proporcionar por la entidad de servicios de inversión tiene un marco normativo propio, distinto y preferente respecto del previsto en la LCGC y LGDCU, que es el contenido en la LMV. En caso de incumplimiento no queda inerme el cliente minorista porque tiene a su disposición o bien la anulabilidad del contrato por error-vicio o bien la indemnización por incumplimiento contractual según la STS 13 de septiembre de 2017(REC.Núm. 242/2015):

'2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.'

TERCERO.- Conclusión.

16. En nuestro caso, el fundamento fáctico del litigio se centra en el incumplimiento de los deberes de información precontractual a cargo de BANCO SANTANDER, S.A. Este incumplimiento provoca la anulación del contrato swappor concurrir error-vicio del consentimiento, pero al estar sometida la acción de anulación al plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil y el dies a quodel referido plazo, conforme a la STS de 19 de febrero de 2018, viene determinado por la extinción del contrato, en nuestro caso, el día 3 de abril de 2013, hemos de concluir que la acción estaba caducada al tiempo de presentación de la demanda, por lo que debió acogerse el recurso de apelación y desestimar la demanda.

Y en tal sentido emito mi voto particular.

Alicante, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

Enrique García-Chamón Cervera