Sentencia Civil Nº 157/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 21/2006 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00157/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013234 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 21 /2006

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 432 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA

De: Antonia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Juan Antonio

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 7 de marzo de 2.006

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 432/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba , entre partes:

De una, como apelante, Doña Antonia, y de la otra como apelado, Don Juan Antonio, ninguno de los cuales se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de abril de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por Doña Antonia representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Quesada Sanz declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud, acuerdo la separación del matrimonio formado por D. Juan Antonio y Doña Antonia celebrado en Tánger (Marruecos el 23 de agosto de 1994 y archivado en el Tribunal de Tánger, Sección Notarial, Libro de Actas Matrimoniales pag. 56 nº 6, fecha 25/08/1994, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y con las siguientes medidas: 1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro. 2.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Abdelmonim, Yosra y Caoutar a la madre, quedando compartida la patria potestad. 3.- Establezco a favor del padre el siguiente régimen de visitas: los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20 horas, en que deberá entregarlos en el domicilio materno; la tarde de los jueves recogiéndolos a la salida del colegio y entregarlos a las 20 horas en el domicilio de la madre. La mitad de los períodos vacacionales: Estivales, Navideñas y de Pascua. Respecto al tiempo estival se establecen dos períodos, uno desde que finalice el curso escolar, al 31 de julio y otro, desde el 1 de Agosto hasta el comienzo del nuevo curso, correspondiendo a la madre elegir los años impares, y al padre en los años pares. En Navidades los menores estarán con el padre la primera mitad de las vacaciones desde la mañana del 25 de diciembre hasta la mañana del 1 de enero. En Pascua, los menores estarán con el padre la primera mitad de las vacaciones, desde la salida del Colegio el viernes previo a la Semana Santa hasta las 20 horas del miércoles de dicha semana. 4.- Don Juan Antonio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijos menores la cantidad de trescientos sesenta euros mensuales (360 euros) pagaderos por doce meses, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa y que se actualizará anualmente con arreglo al Indice de Precios al Consumo siendo la primera actualización a partir de 1 de mayo de 2006. 5.- Atribuyo a la madre el uso y disfrute de los muebles, enseres y ajuar doméstico. 6.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial, procediéndose a la liquidación por el procedimiento correspondiente, si alguna de las partes lo pidiera. Todo ello si hacer expresa condena en costas. MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 L.E.C .) El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la L.E.C ). Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

En dicho procedimiento se dictó, en 30 de mayo siguiente, Auto cuya parte dispositiva dice así: "No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 19 de abril de 2.005 , solicitada por la Procuradora Doña Mónica Quesada Sanz en nombre y representación de Doña Antonia, manteniéndose íntegramente dicha resolución. Contra esta resolución no cabe recurso alguno, pero el plazo para interponer el que proceda contra la sentencia comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto. Así lo manda y firma S.Sª., de lo que doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Antonia, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Juan Antonio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Asumiendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, impugna la parte apelante el relativo a la aportación alimenticia del demandado, suplicando de la Sala que sancione la obligación del referido litigante de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos comunes en la forma acordada en el auto de medidas provisionales, y que la aportación mensual de dicho alimentante se eleve a 600Ñ al mes.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesan la íntegra confirmación de la resolución dictada por el Órgano a quo.

SEGUNDO.- Cierto es, como se afirma en el auto dictado en la instancia en fecha 30 de mayo de 2005 , en respuesta a la solicitud de aclaración de sentencia que presentó la parte demandante, que en el escrito rector del procedimiento no se formuló pretensión específica alguna acerca del abono de los gastos extraordinarios que pudieran generar los hijos comunes.

Sin embargo, tal inicial planteamiento omisivo no ha de conllevar las rígidas consecuencias derivadas del principio de rogación, en los términos recogidos por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 412 del mismo texto legal . En efecto, nos encontramos ante una medida que, por afectar a los hijos sometidos a la patria potestad, no se encuentra encorsetada por los antedichos condicionantes procesales. Así lo mantiene el Tribunal Supremo al declarar que el tema formal de la congruencia no se concilia plenamente con los superiores intereses que juegan en materia de separación conyugal, máxime habiendo hijos menores y, como tales, necesitados de protección. Y se añade que la discrecional actuación del Juez en pro de dichos intereses, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii (Sentencia de 2 de mayo de 1983 ).

En lo que concierne concretamente a la cuestión suscitada, el artículo 93 del Código Civil contiene un ineludible mandato ("El Juez en todo caso") en orden a la determinación judicial de la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos sometidos a la patria potestad, lo que supone el desbordar claramente el principio de rogación, de modo tal que obliga a los tribunales a realizar, en la sentencia que pone fin a la litis matrimonial, un específico pronunciamiento al respecto, y ello aunque no haya sido interesado por ninguno de los litigantes. Obvio es que dicha previsión legal abarca las distintas necesidades alimenticias, ya ordinarias ya extraordinarias, de la prole, en los términos prevenidos por el artículo 142 del Código Civil . En dicha idea se insiste en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 770 hace específica referencia a las medidas que han de adoptarse de oficio, esto es con independencia de su postulación por las partes.

A mayor abundamiento consta que, en el caso, la parte demandante solicitó, en el acto de la vista del pleito principal, la corroboración de las medidas acordadas en la pieza separada, entre las que se encontraba el abono, al 50%, de los gastos extraordinarios de la prole, con las modificaciones introducidas en dicho acto procesal, que no afectaban al referido pronunciamiento. Ello nos llevaría igualmente a las previsiones del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los procesos especiales, entre los que su ubican los matrimoniales, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Razones todas ellas que determinan el acogimiento, en la forma y con el alcance que se dirá, del primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones que suscita la recurrente ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del acreedor del derecho, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

No constan, en el supuesto de que hoy conocemos, especiales necesidades individuales de los comunes descendientes, acreditándose tan sólo, al respecto, el gasto de comedor escolar que, al estar parcialmente becado, supone un desembolso total, por los tres hijos, de 83Ñ al mes. A ello han de añadirse lógicamente otros gastos de difícil justificación puntual, pero de elemental previsión, en unos menores de la edad de los alimentistas, tanto los de carácter estrictamente individual, como los derivados de su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados tras la ruptura convivencial de sus progenitores.

La esposa, que comparte los gastos de la vivienda que ocupa con una hermana, realiza labores de limpieza en domicilios particulares, manifestando percibir por ello unos 200Ñ al mes.

Por su parte el hoy apelado, que alterna su residencia entre el domicilio de sus padres y el de una hermana, trabaja como albañil, en virtud de contratos temporales, permaneciendo amplios períodos en situación de paro laboral, conforme pone de manifiesto el informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 64), sin perjuicio de lo cual, y según reconoce el mismo al ser interrogado en la comparecencia de medidas provisionales, realiza algunos trabajos en situación de economía sumergida.

Bajo tales condicionantes no puede estimarse, desde la perspectiva de esta alzada, que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los parámetros legales analizados, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Por lo cual procede rechazar el segundo, y último, de los motivos del recurso.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, a tenor de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Antonia contra sentencia dictada, en fecha 19 de abril de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Collado Villalba, en procedimiento de separación matrimonial seguido, bajo el nº 432/2004 , entre dicha litigante y don Juan Antonio, debemos acordar y acordamos que, además de la pensión alimenticia mensual, el Sr. Juan Antonio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos, tales como los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales y ópticos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, u otros de entidad análoga.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y en especial, al ser objeto del recurso, el concerniente a la cuantificación de la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.