Sentencia Civil Nº 157/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 644/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 644/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS

Procedimiento: nº 32/2007

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 157/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a catorze de abril de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante WINTERTHUR S.A., representada por el Procurador D.

FRANCESC DE BOLÓS PI y defendida por el Letrado D. MARÇAL FONTANET .

Ha sido parte apelada Victoria (menor de edad) Y Dña. Almudena , representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendida por el Letrado D. JAUME MUNBRU .

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Almudena y Victoria (menor de edad), contra Winterthur S.A.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que Estimo integramente la demanda de juicio ordinario promovida por Dña. Almudena en nombre propio y en el de su hija menor Victoria contra Winterthur y en consecuencia Condeno a Winterthur a abonar a Dña. Victoria la cantidad de 609.166'69 euros y a Dña. Almudena la cantidad de 120.767'65 euros. Estas cantidades devengan los intereses legales desde demanda y los procesales desde sentencia.

Todo ello con imposición de costas a Winterthur, sin la limitación del art. 394.3 LEC ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de abril de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Sr. Don JAUME MASFARRE COLL, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente sostiene en esta alzada, como ya lo hiciera en la instancia, que en el condicionado general de la póliza existe una cláusula de exclusión de la garantía referida a los familiares del asegurado que, siendo cláusula delimitadora del riesgo, ha de operar frente a los demandantes, impidiéndoles reclamar en base al seguro de responsabilidad civil voluntaria suscrito con el Sr. Ricardo.

La inaplicabilidad de la cláusula mentada deriva, en primer lugar, de la falta de firma del condicionado general de la póliza por parte del asegurado. El artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro establece, más allá de lo previsto para las cláusulas limitativas (ser destacadas de modo especial y ser específicamente aceptadas), que las condiciones generales se incluirán en un documento que se suscribirá por el asegurado. No ha sido así en el caso presente, sin que quepa dejar subsanada esa deficiencia por su aportación a los autos por la parte actora. La Ley, con la exigencia de firma, busca que el asegurado conozca también de la existencia y contenido de las referidas cláusulas al momento de contratar la póliza, y las acepte. Conocimiento y aceptación que no consta tuviera lugar al firmarse la póliza ni posteriormente, cuando tuvo lugar el siniestro de autos. El hecho de que posteriormente, cuando ha de actuarse en vía judicial, los perjudicados acompañen ese condicionado, no modifica la falta de conocimiento y aceptación que se deduce de la falta de firma apuntada, y que no ha sido desvirtuada en autos por prueba en contrario.

En el sentido ahora apuntado cabe citar las STS de 7/7/06 y 11/9/06 , entre otras. En la primera de ellas se recoge lo siguiente: " Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS EDL 1980/4219 -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado". La segunda resolución recoge que: " Ahora bien, Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley EDL 1980/4219 (STS 26 febrero 1997 EDJ 1997/725 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades (SSTS 31 mayo, 4 y 9 junio; 23 diciembre 1988; 29 enero 1996 EDJ 1996/234 ; 20 de marzo 2003 EDJ 2003/6488 ).

Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula "constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria" (STS 7 julio 2003 EDJ 2003/49233 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001 EDJ 2001/5996 ; 20 de marzo de 2003 EDJ 2003/6488 ; 14 de mayo 2004 EDJ 2004/31366 y 30 de diciembre 2005 EDJ 2005/225087 ). En igual sentido la STS 30/12/2005 , que recoge establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: " Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 EDJ 2005/225087 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS EDL 1980/4219 -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado".

Sentado lo anterior, y dicho por tanto a mayor abundamiento, concurren otras razones que deberían llevar a igual conclusión. En primer lugar, la calificación de una cláusula como delimitadora o limitativa es siempre una cuestión difícil, pues de alguna manera lo que delimita excluye aquella que cae fuera de su ámbito, limitándolo en consecuencia, y lo que limita ayuda a delimitar, por exclusión, el riesgo cubierto. De ahí que la jurisprudencia del Supremo sea vacilante en esta materia, dando lugar a resoluciones contradictorias o con votos particulares (un ejemplo de lo primero lo recoge la SAP de Madrid, Sección 9ª 10/1/96, con alusión al contenido de las STS 26/2/97 y 24/2/97, y de lo segundo lo encontramos en la STS 11/9/06 ). De todos modos, la resolución de la controversia habrá de estar al caso concreto, partiendo de una interpretación restrictiva acorde con el principio pro asegurado. En dicho sentido puede citarse la SAP Guipúzcoa, Sección 3 13/3/06 en la que se explicita lo siguiente: "La consideración de la Cláusula excluyente- la de autos-, como delimitadora o limitativa de los asegurados, no resulta nunca sencilla ni, por lo tanto, permite soluciones abstractas y generalizadas no debiendo olvidarse que, según constante doctrina casacional (STSº 2/2/01 EDJ 2001/2005 entre otras), las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y la concurrencia o no, en supuesto determinado, de una concreta cláusula de exclusión, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva en beneficio del asegurado;

A la hora de establecer la indicada distinción, habrá de estarse no solo a la clase de seguro contratado sino, también, al modo en el que se inserta la cláusula, se defina el riesgo en general o se determine que conductas, por caer dentro de los riesgos excluidos, están fuera del objeto de cobertura".

Sentado lo anterior cabe hacer dos consideraciones. La primera, que existe un apartado en el condicionado general de autos referido a la responsabilidad civil voluntaria (vid. folio 132 vuelto) que se denomina "Delimitación de la garantía", y que no recoge la exclusión de los familiares, que figura en una cláusula posterior. La segunda , que en la citada cláusula se establece que la garantía cubrirá a "partir de la cuantía fijada como máxima para el seguro de responsabilidad civil obligatoria. En ningún caso cubre los supuestos no cubiertos por el seguro de responsabilidad civil obligatoria". Es decir, que existe una delimitación de la garantía que se relaciona o vincula con la del seguro obligatorio (se da a partir de su límite máximo, sin abarcar los supuestos no cubiertos por el obligatorio). Y el obligatorio no excluye la indemnización por lesiones a familiares. Es decir, que cuando se delimita la garantía, con referencia expresa (por alusión al obligatorio) a las personas que no quedan cubiertas por el seguro (así el conductor del vehículo) no se hace exclusión de los familiares. Por ello, la posterior cláusula que los excluye tiene el carácter de limitativa.

Decir, por último, que se comparte el parecer del juzgador de instancia de entender que dicha cláusula sería, en todo caso, nula, por abusiva, conforme a los preceptos que allí se citan. Cuando en la misma póliza el Sr. Ricardo contrata el seguro de responsabilidad civil obligatorio y el voluntario, en aras de aumentar la cuantía máxima de cobertura del primero, hay que entender que no está en su intención, por ser contrario a toda lógica, el excluir a sus familiares más directos de esa mayor cobertura. Tal exclusión, recogida en una cláusula posterior, no destacada especialmente, incorporada a unas condiciones generales no firmadas por el asegurado no puede serle opuesta en modo alguno.

SEGUNDO.- No es posible acoger tampoco las objeciones que la aseguradora opone en relación a las indemnizaciones concedidas en la instancia.

Así, en lo que hace referencia a los perjuicios morales de familiares, no cabe hacer una interpretación del baremo en perjuicio de la Sra. Almudena, entendiendo además que las gravísimas lesiones de su hija conllevan, ya para ella sola, una alteración sustancial de su vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada que habrá de prodigar a su hija, lo que justifica el que se otorgue el máximo indemnizatorio recogido en el Baremo.

También procede mantener el máximo concedido por razón de adecuación de vivienda, por cuanto es de ver cómo en el único informe pericial que se ha emitido en relación a esta cuestión el coste de adaptación se encuentra muy cercano a la suma concedida, habiendo dictaminado el perito que tal adaptación sería insuficiente si la menor Victoria tuviera que vivir sola en lo que hoy es vivienda familiar. Es decir, que si en un futuro ha de disponer, como es su derecho, de una vivienda propia, ésta deberá ser otra distinta que deberá ser igualmente acomodada a sus necesidades, con lo que la suma concedida por este concepto está justificada.

Igualmente, las alegaciones de parte en cuanto a la indemnización concedida por adecuación de vehículo debe ser desestimada. Como señala el perito que ha dictaminado en autos, la vida útil de un vehículo en relación a la esperanza de vida de Victoria ponen de manifiesto que, más allá de lo pagado para adecuar el turismo que utiliza la familia (y cuyo coste no discute la aseguradora), será necesario en un futuro que el nuevo vehículo familiar o aquél del que quiera disponer Victoria, en su caso, se adecue igualmente a sus necesidades, lo que conllevará nuevos gastos que, según el perito, superan el importe máximo fijado en el baremo por tal concepto y, por ello mismo, justifican su concesión.

TERCERO.- La estimación íntegra de la demanda lleva a que se desestime la pretensión de la aseguradora de que se deje sin efecto la imposición de costas de instancia. No puede servir de base para acogerla la cuestión referida a la reclamación de intereses a que alude en su escrito pues, por una parte, en el suplico de la demanda se solicitaba el pago de los intereses legales y, por otra, la oposición principal de la aseguradora era a asumir responsabilidades en base al seguro voluntario concertado, habiéndose desestimado íntegramente tal solicitud. Tampoco la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre la cuestión referida a la diferenciación entre cláusulas limitativas y delimitadoras puede justificar esa falta de imposición que reclama, pues son varios los motivos, según se ha razonado, para desestimar su oposición. Otra cosa es que tales motivos sí deban conllevar el que se deje sin efecto la calificación de temeridad que se predica de la parte en orden a la imposición de tales costas.

CUARTO.- El recurso ha sido desestimado sustancialmente (tanto cualitativa como cuantitativamente), lo que comporta que, pese a su estimación parcial, se impongan costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado en nombre y representación de Winterthur S.A. contra la sentencia de 16 de julio 2007 , revocando la sentencia de instancia en el único sentido de declarar que la imposición de costas de instancia a la aseguradora lo es sin declaración de temeridad. Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JAUME MASFARRE COLL, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.