Sentencia Civil Nº 157/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 20/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00157/2008

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2008 0200049

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2006

RECURRENTE : Iván

Procurador/a : MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Letrado/a : MOISES MARTINEZ VILLAMAÑAN

RECURRIDO/A : Jose Francisco , Pedro Enrique , DIRECCION000 , C.B.

Procurador/a : ISMAEL DIEZ LLAMAZARES

Letrado/a : RAMON JUAN CARRO HURTADO

SENTENCIA NUM. 157-08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a dieciséis de junio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento

Ordinario 394/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 1 de Astorga, a los que ha correspondido el

Rollo 20/2008, en los que aparece como parte apelante D. Iván representado por el procurador D.

Miguel Angel Diez Cano, y asistido por el Letrado D. Moisés Martínez Villamañan, y como apelados D. Jose Francisco , Pedro Enrique y, DIRECCION000 C.B., representados por el procurador D. Ismael Diez Llamazares, y asistido por el Letrado D. Ramón Juan Carro Hurtado, sobre reclamación cantidad, y siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de Octubre de 2007 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por DIRECCION000 C.B. integrada por Don Iván a que abone al actor la suma de 12.874,59 euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero in Fine de la presente resolución condenándole, asimismo, al abono de las cotas procesales".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación de la vista, el pasado día 3 de junio actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la instancia, y

PRIMERO.- En fecha siete de junio de dos mil dos los ahora litigantes, DIRECCION000 CB, representada por don Jose Francisco y don Pedro Enrique , y don Iván , suscribieron un contrato de ejecución de obra en la localidad de Benavides de Orbigo, en virtud del cual, los primeros se obligaban a construir en terreno del segundo, un edificio de dos plantas, aportando sólo mano de obra y herramientas, conforme al correspondiente proyecto técnico y en la condiciones que se señalan en el expresado contrato, abarcando ocho capítulos de los recogidos en el proyecto, señalándose un precio cerrado por importe de 47.432,51 euros incluido el IVA correspondiente. Como quiera que del total del precio, el demandado había abonado a los actores la cantidad de 34.557 euros, los demandantes don Jose Francisco y don Pedro Enrique , como integrantes de DIRECCION000 C.B., reclamaban en la demanda interpuesta el pago del resto del precio, es decir 12.875 euros. Por el demandado don Iván en su escrito de contestación a la demanda se opuso la exceptio non rite adimpleti contractus, alegando que la obra no había sido totalmente ejecutada y que además la ejecutada lo había sido con defectos.

La sentencia del juzgado estima íntegramente la demanda y para ello la juzgadora de instancia se basa en el informe del perito judicial don David del Blanco Urbiego, quien después de examinar la obra y el contrato de ejecución, como igualmente el proyecto técnico, señala en su informe que no se ha ejecutado obra por un importe de 11.251 euros, y señala igualmente que la obra ejecutada a mayores de la contemplada en el contrato de ejecución de obra y partiendo de las mediciones del proyecto, tenia un importe de 13.704 euros, también el perito en su informe señala determinados defectos en las obras ejecutadas y que valora en 2.453 euros.

Con los datos anteriores la juzgadora de instancia estima que el valor de los defectos -2.453 euros- se compensa con la diferencia a favor del contratista entre la obra ejecutada a mayores -13.704 euros- y la no ejecutada 11.251 euros, cuya diferencia es también aquella cantidad de 2.453 euros, considerando que la cuantía debida por el demandado asciende a la diferencia entre el total pactado -47.432 euros- y lo admitido como abonado -34.557 euros-, es decir lo reclamado en la demanda por importe de 12.875 euros.

SEGUNDO.- La anterior sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado don Iván , quien alega como fundamento del recurso y en primer lugar la incongruencia de la sentencia, toda vez que la misma trae a colación en sus fundamentos, la partida de obra a mayores que el informe pericial recoge, y que en modo alguno fueron mencionadas en el escrito de demanda, rector del procedimiento, y que toma en consideración como base del fallo estimatorio de la demanda.

El motivo tiene que ser acogido por cuanto en la demanda únicamente se reclamaba el pago del resto del precio de la obra que quedaba por abonar, y que sobre un total de 47.432 euros, restaban 12.875 euros por satisfacer, mientras que la sentencia apoya su razonamiento estimatorio de la demanda en el concepto de obras a mayores, argumentando que como quiera que la diferencia entre el valor de las obras a mayores por un lado y por el otro la obra no ejecutada y deficiencias, es de cero, estima íntegramente la demanda. El razonamiento anterior de la juzgadora a quo y que es criticado por el apelante, efectivamente no puede ser acogido, pues parte de la consideración de obras a mayores llevadas a cabo por el contratista demandante y que en ningún momento han sido reclamadas en este pleito por el actor, ni se refiere a ellas el escrito de demanda para nada, limitándose a reclamar el resto del precio no pagado y fijado en el contrato de ejecución de obra de fecha siete de junio de dos mil dos. Es por ello que la sentencia peca de incongruencia y vulnera lo establecido en el artículo 218 de la LEC , porque en definitiva otorga lo pedido por los actores pero por causa distinta de la alegada, es decir la sentencia no se ajusta a las pretensiones de los demandantes, desde el momento en que en el caso de autos la causa petendi de la demanda era la falta de pago del resto del precio de la obra convenido en el contrato, mientras que la sentencia se aparta de la causa petendi y por tanto de la pretensión de la demanda, concediendo lo pedido por el actor pero en base a hechos constitutivos no alegados por este, como es el caso de las obras a mayores que se dicen realizadas, pero que no se alegan en la demanda como hecho constitutivo de su pretensión, dejando a la parte demandada en indudable indefensión como en definitiva se viene a alegar en el recurso.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que la exceptio non rite adimpleti contractus, cuyo significado es que el contrato no se ha cumplido totalmente o se ha cumplido defectuosamente, opuesta por el demandado, tiene que ser acogida, por cuanto el informe del perito judicial señor del Blanco Urbiego, pone de manifiesto que se ha dejado de ejecutar obra convenida en el contrato por importe de 11.251 euros, y además se describen en el mismo una serie de deficiencias de la obra ejecutada, que se valoran por el perito en la cantidad de 2.453 euros. Sumadas ambas cantidades exceden de la suma reclamada en la demanda como importe del precio que falta por pagar, y en consecuencia no habiéndose producido la entrega de la totalidad de la obra convenida, y presentando la misma también deficiencias, la demanda reclamando la totalidad del precio convenido no puede ser estimada, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.599 en relación con el 1.100 y 1.101 del CC, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia del juzgado.

TERCERO.- Las costas procesales de la instancia son de imposición preceptiva a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , y sin especial declaración sobre las del recurso de conformidad con el 398.2 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de don Iván , contra la sentencia dictada el día uno de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Astorga , en autos de juicio ordinario num. 394/2006, cuya resolución se revoca y deja sin efecto, y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por la entidad DIRECCION000 CB, integrada por don Jose Francisco y don Pedro Enrique , contra don Iván , sobre reclamación de cantidad, absolviendo al demandado de las pretensiones de la actora, con imposición a ésta última de las costas procesales de la instancia, y sin especial declaración acerca de las costas procesales del recurso.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.