Sentencia Civil Nº 157/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 42/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00157/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 157/2008

En PONTEVEDRA, a cuatro de Abril de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de separación contenciosa nº 90/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas (Rollo de Sala número 42/2008) en el que son partes como apelantes: D. Rogelio; Dª María Rosario, que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodriguez; EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta Dña María Rosario representada por la Procuradora Sra. García Gómez y asistida de la letrado Sra. Represas Represas contra D. Rogelio el Procurador sr. Zúñiga Caballero y asistido del letrado Sr. Lopez Martínez contra el Ministerio Fiscal y -Se declara la separación de los cónyuges, -Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro. - El establecimiento de una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para la hija menor que deberá prestar el padre, que deberá ingresar durante los siete primeros días del mes en la cuenta que se habilite al efecto y dicha cantidad se incrementará todos los años el día 1 de enero con el incremento del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. -El establecimiento de que el padre tendrá que prestar una pensión compensatoria de 150 euros mensuales a la esposa que deberá ingresar durante los siete primeros días del mes en la cuenta que se habilite al efecto y dicha cantidad se incrementará todos los años el día 1 de enero con el incremento del IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. -La disolución de régimen económico matrimonial. No se hace especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª María Rosario, y por la representación de D. Rogelio recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvieron por preparados los recursos y se acordó emplazar a las partes recurrentes al objeto de que los interpusieran en legal forma, lo que efectuaron dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de enero de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes por la representación de Doña María Rosario en relación a la pensión compensatoria que entiende ha de incrementársele a los 400 ? pedidos en su momento y por la de D. Rogelio sosteniendo, en base a un error valorativo y de aplicación indebida de las normas procesales y civiles, la no imposición de pensión ninguna en relación a la ex-esposa, ni de alimentos para su hija Margarita. De una y otra impugnación se dio traslado de contrario deduciéndose los oportunos escritos de Oposición, evacuándose por el Ministerio Fiscal escrito en el que apoyaba la confirmación de lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la impugnación deducida por D. Rogelio la efectiva revisión de la prueba de autos no permite considerar la confluencia de error en las apreciaciones de la Juzgadora sobre la realidad de mayores ingresos por parte de D. Rogelio. No es sólo que el mismo evidencie una actitud evasiva ante las preguntas concretas que le dirigen al efecto, sin que pueda desvirtuar ello la alegación de negativas continuadas de seguir con su actividad o la realidad de otros ingresos, es que no puede desconocerse su reconocimiento de actividad e ingresos consignado en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 20-IX-05 (f. 405 y 407 ), como tampoco el hecho manifestado por su hijo Iván de que se dedica a la actividad del padre (iluminación y montaje de escenarios en fiestas) lo que puesto en relación con sus explicaciones sobre el vehículo adquirido, sobre sus cortos ingresos a sueldo y con dependencia de su padre, pone en evidencia que es en realidad D. Rogelio quien mantiene la actividad a través de su hijo, lo que advera la declaración al efecto de María Rosario y confirma la conclusión de mayores ingresos de aquél, distintos de los de su pensión por jubilación. Tal consideración desvirtúa totalmente el principal argumento deducido por la representación de D. Rogelio.

TERCERO.- Se deriva de ello la necesaria desestimación del recurso de D. Rogelio cara a la reducción de la Pensión Compensatoria reconocida a Doña María Rosario. En cuanto a los Alimentos a la hija ya mayor Margarita lo cierto es que se ha reconocido la permanencia de la misma en casa del padre, pidiéndose éstos para una situación futura de traslado con la madre que no se ha acreditado se haya producido, de hecho se reconoce que no se produjo en el momento de la vista y tampoco se ha pedido prueba ni ha deducido argumento alguno de oposición ante éste extremo impugnatorio vertido de contrario, limitándose la alegación quinta a discrepar de los argumentos del recurso y acogerse a los de la sentencia recurrida. De este modo no es que no tuviera legitimación la madre para pedir alimentos para su hija Margarita al momento de la demanda, pues era ésta menor y se intentaba también su custodia por aquélla, es que pasado el tiempo concurre la mayor edad de aquélla, lo que deriva en la innecesidad de pronunciamientos sobre custodia y visitas. Es más, Margarita sigue conviviendo con su padre D. Rogelio y con su hermano Iván, haciéndose cargo aquél de sus gastos y necesidades, con lo que reconocida esta situación en su momento por la Sra. María Rosario en su testimonio lo que confirma su hermano Iván también, al que refiere la madre que está muy unida, y mantenida tal petición solamente en razón de una convivencia futura con la madre por razón de unos estudios, que ni se precisan ni se justifican ni antes ni ahora conforme propiciaba el Art. 752 LEC/00 , no puede considerarse atendible la petición de pensión de alimentos para Margarita, tal y como se propugna de contrario, pues de ese modo se estaría imponiendo una doble carga por el mismo concepto, desconociéndose la situación acreditada en autos y la misma posibilidad de su abono en especie que contempla el Art. 149 C Civil , siendo que permanece en casa con su padre. Dicho ello no puede desconocerse tampoco que de cambiar la situación nada impide a la hija mayor, caso de así entenderlo y concurrir las circunstancias precisas para ello, el pedir alimentos a sus padres conforme le posibilitarían los Arts. 142 y ss del C Civil .

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria de la ex-esposa, ha de darse la razón en parte a la misma en tanto en cuanto sí se observa un desequilibrio económico mayor que el contemplado en la resolución de la instancia en relación a la situación de Doña María Rosario antes y después de la ruptura en tanto en cuanto se ha explicado supra el mantenimiento de una capacidad económica de D. Rogelio actual similar a la anterior, menor en cuanto comparte la actividad con su hijo y porque no puede considerarse un ingreso constante por la naturaleza de la actividad (iluminación, electricidad y montaje de escenarios en fiestas de pueblos) hoy menos habituales y sin una cuantificación concreta. Por ello tenida en cuenta la situación personal de Dª María Rosario, así como su dedicación anterior consignada en la resolución de la instancia, es dable el reconocérsele una pensión compensatoria de 250 ?, pues no resulta acreditada su imposibilidad de trabajar, no pudiendo entenderse tampoco como temporal ante la falta de elementos suficientes al efecto, ni desconocerse la limitada preparación de Doña María Rosario, como tampoco el que no haya de suponer un equilibrio exacto entre los ex-cónyuges o el que se ha de impedir que se le considere como una pensión vitalicia que pueda fomentar la pasividad y falta de preocupación por la actividad laboral o la mejora en el mercado de trabajo y actividad.

QUINTO.- De todo lo anterior se infiere el acogimiento parcial de uno y otro recursos, no procediendo por ello la imposición de las costas derivadas de los mismos en esta alzada (Art 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte los recursos de apelación deducidos por las representaciones de Doña María Rosario y D. Rogelio contra la sentencia de fecha 7-IV-06 recaída en autos de Separación Contenciosa Nº 90/05 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de los de Ponteareas (ROLLO Nº 42/08) debemos revocar y revocamos en parte la misma en el sentido de dejar sin efecto la Pensión de Alimentos reconocida a favor de la hija, ya mayor, Margarita y fijar como importe de la Pensión Compensatoria establecida a favor de la ex-esposa Dª María Rosario en la suma de 250?, confirmándola en lo demás. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.