Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 889/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 889/2009.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 467/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 157/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 467/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de DOÑA María Rosario , representada por el Procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y asistida por la Letrada Dª MONTSERRAT AYUSO SANCHIS, contra DON Hernan , representado por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y asistido por el letrado D. ROGER SENDIL MARTÍ, con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de Dª. María Rosario contra D Hernan representado por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes:

1º.- Atribuyo la guarda y custodia de las hijas menores Pilar y Rosa María a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consumo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de las hijas, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijas, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los martes lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogidas y acompañadas las hijas del y hasta el domicilio materno o centro escolar: aparte de ello el padre podrá acompañar a las hijas al centro escolar todos los miércoles y viernes; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, de la Semana Santa y de los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre y a la hija que con la misma conviven.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 2.250 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán el pago de los eventuales gastos extraordinarios de las menores en proporción de dos tercios el padre y un tercio la madre, así como, en la proporción que convengan, los nuevos gastos extraescolares.

5º.- Se constituye pensión por desequilibrio económico a favor de la demandante, en la cuantía de 750 euros mensuales, que deberá ser pagada por el otro cónyuge y que deberá ser actualizada cada primero de año por el obligado al pago, de acuerdo con el IPC del ejercicio anterior.

6º.- Se otorga a la demandante una compensación, al amparo de lo dispuesto por el art. 41 del Codi de Familia Catalán, a pagar por el demandado, por importe de 408.357'67 euros.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por el demandado, que pretende la custodia compartida de las dos hijas (de 11 y 8 años); la adecuación de la pensión alimenticia a su cargo en función de esa custodia compartida -si no se le concede estima adecuada la pensión-, el pago directo del colegio, deducido de la pensión; la revocación de la pensión compensatoria concedida, o subsidiariamente su limitación temporal (sin concreción) y la revocación de la compensación económica por razón de desequilibrio.

La apelada impugna las cuantías de las pensiones, pretendiendo que se fije la alimenticia en 3.000 euros mensuales y la compensatoria en 1.000 euros al mes, y se opone a la apelación contraria.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Sorprende la alegación del apelante al solicitar la custodia compartida, a saber, que la madre no está capacitada para ejercer la custodia. Resulta contradictorio que, en ese caso, no pida la custodia para sí. Al margen de ello, de lo actuado y muy singularmente del informe del SATAF y su anexo posterior, resulta evidente que falta el requisito esencial para poder ejercer la custodia compartida: una relación fluida entre los padres y un proyecto coherente común de parentalidad, que no se da en el presente caso. La madre ha venido ocupándose de las niñas hasta ahora y el padre ha coadyuvado, sin el mismo nivel de implicación personal, dedicado a sus labores profesionales de arquitecto. Esas razones y la falta de real fundamentación por parte del peticionario llevan a la desestimación de la apelación en ese punto.

Tercero.- Los gastos escolares de las menores son de 1.406 euros al mes. El padre reconoce que, con la custodia atribuida a la madre, la pensión de 2.250 euros mensuales es adecuada. La diferencia que resta para gastos no escolares para las dos niñas es de 844 euros al mes, escasos en relación al coste de la escolaridad que refleja un alto nivel de vida, como se desprende no solo de la actividad profesional del padre sino también del patrimonio acumulado por él durante el matrimonio (participaciones importantes o mayoritarias en varias sociedades, propietarias a su vez de distintos inmuebles, adquiridas desde 1998). Esa desproporción entre los gastos escolares y el resto y la capacidad económica del padre, y la ausencia de ingresos de la madre, lleva a fijar la pensión alimenticia para las dos hijas en un total de 3.000 euros al mes, estimando así la impugnación de la apelada. La pretensión de pago directo de la escuela debe rechazarse de plano, pues la madre, como progenitora custodia, debe administrar esa pensión, máxime en ausencia de toda justificación de la pretensión más allá del retórico temor a que la escuela no sea pagada.

Cuarto.- La indemnización ex artículo 41 del Codi de Família (CF ) ha de ser confirmada. En efecto, además de las participaciones societarias mencionadas y un apartamento en Vilassar de Dalt, propiedades exclusivas del demandado adquiridas constante matrimonio, sin que conste subrogación real de otras propiedades anteriores, ambos litigantes son copropietarios proindiviso del domicilio familiar y su plaza de aparcamiento. Tras la compra, la esposa reconoció una deuda de 408.357,68 euros a favor del marido, por el importe del precio de la mitad de la esposa (folio 308).

Dejando a un lado el otro patrimonio del demandado, el desequilibrio producido en perjuicio de la demandante es, económicamente, como mínimo esa cantidad que adeuda al demandado, desequilibrio generado durante el matrimonio por causa de la dedicación de la esposa a la familia, que ha permitido al esposo dedicarse a su profesión y a la adquisición de un considerable patrimonio. Por ello, esa cuantía fijada en la sentencia apelada debe confirmarse.

Quinto.- La limitación temporal de la pensión compensatoria debe rechazarse por falta de rogación del apelante, pues no la concreta, siendo una cuestión donde los tribunales no deben actuar de oficio.

La cuantía fijada en la sentencia apelada debe estimarse correcta, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 84 CF , concretamente la duración del matrimonio (17 años), la dedicación exclusiva de la madre a la familia, la dificultad de su incorporación al mercado de trabajo y la confirmación de la compensación del artículo 41 CF. La impugnante pretende que sus gastos son de 1.094 euros al mes, con partidas tales como servicio doméstico, teléfono móvil, vehículo, etc, como si la pensión compensatoria la eximiera de procurase ingresos propios.

Sexto.- La desestimación total de la apelación debe comportar la condena en costas del apelante, a tenor del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en ausencia de las razones excepcionales de ausencia de condena contempladas en el artículo 394.1 LEC, al que remite el primero .

La estimación parcial de la impugnación conlleva la ausencia de condena en costas por ella, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Hernan -parte demandada-, y estimando en parte la impugnación de Doña María Rosario contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre divorcio, en el que ha sido también parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y, con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos la pensión alimenticia a cargo del padre para sus dos hijas en tres mil (3.000) euros al mes en total, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada, y confirmamos ésta en todo lo demás, con condena en costas de la apelación al apelante y sin especial declaración sobre las costas de la impugnación.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.- PAULINO RICO RAJO.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO