Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 635/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00157/2010

FERROL Nº 3

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000635 /2009

FECHA REPARTO: 11-11-09

SENTENCIA

Nº 157/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a siete de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio divorcio contencioso nº 657/07, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Mariano , representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Insua Beade y con la dirección del letrado Sr. Pazos Rivas, y de otra como DEMANDADA Y APELADA DOÑA Isidora , representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo y con la dirección de la Letrada Sra. López Arranz, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE FERROL, con fecha 4-3-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. ALEJANDRO CORTIZAS CENDAN, en nombre y representación de DON Mariano , DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por divorcio de su matrimonio formado por DOÑA Isidora , con la adopción como definitivas, de las siguientes medidas:

1.- Atribución al demandante de la propiedad y del uso y disfrute del domicilio conyugal.

2.- Establecimiento a cargo del demandado de una pensión de alimentos a favor de la hija del matrimonio Agustina por importe de 250 euros mensuales, pagadera entre los días 10 y 15 de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC ó índice económico que lo sustituya.

3.- Establecimiento a cargo del esposo de una pensión compensatoria a favor de la esposo de una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 150 euros mensuales pagadera dentro de los días 10 a 15 de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el IPC ó índice económico que lo sustituya. La pensión compensatoria se agota por el transcurso de 10 años a contar de fecha a fecha desde el 18 de septiembre de 2006 a fecha del Convenio regulador, salvo acreditación de cambio de circunstancias.

4.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor Agustina a la madre DOÑA Isidora , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

5.- Se decreta el siguiente régimen de visitas para el padre: fines de semana alternos desde las 12:00 horas de sábado hasta el domingo a las 21:00 horas. Asimismo podrá el padre llevar y recoger a su hija del colegio por la mañana. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa le corresponderá al padre la primera mitad de dichas vacaciones, desde el sábado anterior al Domingo de Ramos a las 12:00 horas hasta el martes siguiente a las 21:00 horas. En cuanto a las restantes vacaciones, navidad y verano, la recogida y entrega de la menor se efectuará a las 12:00 horas del día del comienzo y finalizará a las 21:00 horas del último día. El régimen de visitas será subsidiario y siempre sin perjuicio del acuerdo de las partes para establecer el régimen de visitas que mejor convenga a sus necesidades y al interés del menor.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 10-3-09 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 4 de marzo de 2009 en el sentido siguiente:

Donde dice: SENTENCIA.- Ferrol, a 4 de marzo de 2008 ...", debe decir: "SENTENCIA.- En Ferrol, a 4 de marzo de 2009 ..."

Donde dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. ALEJANDRO CORTIZAS CENDÁN, en nombre y representación de DON Mariano ...",

DEBE DECIR: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. ALEJANDRO CORTIZAS CENDÁN, ahora sustituido por la SRA. MÓNICA INSUA BEADE, en nombre y representación de DON Mariano ..."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la disolución por divorcio del matrimonio, formula recurso de apelación la representación de D. Mariano , en lo relativo a la desestimación de la pretensión de modificación de la medida económica de la pensión compensatoria fijada en la previa sentencia de separación matrimonial, seguido el proceso de mutuo acuerdo, dictada el 22 de octubre de 2006 , que suplica la rebaja de la cuantía por cambio de circunstancias sobrevenidas.

SEGUNDO.- La demanda de divorcio, origen del presente proceso, se presenta por el aquí recurrente, el día 25 de septiembre de 2007, suplicando la modificación de las medidas establecidas en sentencia firme del procedimiento de separación matrimonial, y como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 14 de septiembre de 2006, 12 y 19 de julio, 5 y 19 de octubre de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997 entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (artº 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos económicos se pretenden revisar.

Debemos de partir para la debida resolución del motivo del recurso de apelación que en fecha 25 de febrero de 2006 recayó sentencia de separación matrimonial, de mutuo acuerdo, en la que se establecen medidas respecto de la hija (250 euros/mes, y en los meses de diciembre y julio otra paga de 250 euros) y pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros/mes, con una duración de 10 años, que en la demanda de divorcio, por cambio de circunstancias, se pretende su rebaja a la cuantía de 60 euros y durante dos años, que en la sentencia apelada se desestima tal pretensión, lo que fundamenta el recurso. El alegato en que se basa la demanda para ello era que al momento de la suscripción del convenio regulador no fue consciente de su situación personal, actuando en la creencia de que la crisis matrimonial se solucionaría, abonando en tiempo de la presentación de la demanda de divorcio una cuota mensual del préstamo hipotecario muy superior al momento de la firma del convenio regulador, por lo que con sus ingresos económicos mensuales difícilmente puede atender a su propia subsistencia.

A la vista de las actuaciones, ninguna alteración se ha producido de carácter sustancial de las circunstancias que en el panorama familiar concurrían al tiempo de firmarse el convenio regulador en el procedimiento de separación matrimonial. Cuando se pretende su modificación no habiendo transcurrido ni tan siquiera un año desde su dictado. No siendo suficiente para ello, la modificación de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal que le fue adjudicada al marido en la liquidación de la sociedad de gananciales practicada en el mismo convenio, suscrito libremente por las partes, y ello debió tenerse en cuenta al momento de la propuesta del convenio regulador. En definitiva, estimamos no es una circunstancia sobrevenida, ni imprevista ni imprevisible, y que la experiencia nos demuestra dada la situación actual de los índices de los prestamos variables hipotecarios, que en las revisiones periódicas sucesivas tuvo que reducirse de forma importante la cuota mensual.

El apelante percibe ingresos económicos fruto de su trabajo en cuantía similar, como resulta de la comparación de sus nominas, sin que podamos admitir una perdida importante de su poder adquisitivo, como se detalla en la sentencia apelada, lo que no implica alteración sustancial que aconseje la modificación pretendida, cuando en tal caso se trata de perdida por la realización de menos horas extras, que había de representarse tal posibilidad en lo sucesivo al momento de la suscripción del convenio. Y la exesposa, si bien en la actualidad realiza actividad por cuenta ajena, percibe escasos ingresos al mes, unos 150 euros, persistiendo aún el efectivo desequilibrio reconocido, sin perjuicio de que pueda en nueva demanda solicitar la extinción o modificación de la referida pensión alegando otros motivos nuevos, de ser ciertos, como se pretende ahora con el recurso.

Por todo ello, consideramos adecuada la decisión de la sentencia apelada, del mantenimiento de la pensión compensatoria, ya que no estimamos que concurra en el caso una alteración sustancial para su modificación sobre la base de la demanda, tampoco por el tiempo transcurrido consideramos que se hubiese superado tampoco el "desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", razón de su establecimiento por acuerdo de las partes en su momento.

TERCERO.- Procede por tanto la confirmación e la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada dada la materia de que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol en fecha 4 de marzo de 2009 en procedimiento de divorcio, confirmamos íntegramente la resolución apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.