Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 356/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00157/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

APELACIÓN CIVIL Nº 356/2009

Juicio Ordinario 607/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 4

De Cuenca

SENTENCIA Nº 157/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

SR. DÍAZ DELGADO

MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO

SRA. Marta Vicente de Gregorio.

En Cuenca, a treinta de julio de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario 607/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca, promovidos a instancia de D. Cosme , D. Franco y ALQUILERES OCHO DE MARZO S.L, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Nuño Fernández y asistidos por el Letrado Sr. Alarcón Fernández, contra CAJA CASTILLA LA MANCHA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López y asistida por el Letrado Sr. Saugar Segarra; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 8 de julio de 2009; habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Marta Vicente de Gregorio.

Antecedentes

- I -

En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó sentencia, de fecha 8 de julio de 2009 , cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Nuño Fernández en nombre de D. Cosme , D. Franco y ALQUILERES OCHO DE MARZO S.L, contra la entidad CAJA CASTILLA LA MANCHA, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes las siguientes cantidades:

1.- a D. Cosme la cantidad de 92.587,64 euros más los intereses legales vigentes hasta su efectiva entrega.

2.- a la empresa ALQUIELRES OCHO DE MARZO S.L. la suma de 84.822,24 euros, más los intereses legales vigentes hasta su efectiva entrega.

3.- a D. Franco la cantidad de 43.641,64 euros, más los intereses legales vigentes hasta su efectiva entrega.

4.- al pago de las costas procesales".

- II-

Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de de la parte demandada se preparó e interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación.

- III-

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y efectuado el traslado correspondiente, por la representación procesal de la parte actora se presentó escrito en el que interesaba la desestimación del recuso interpuesto de contrario.

- IV-

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación asignándole el nº 356/2009 , turnándose ponencia; y dictándose auto de fecha 25 de febrero de 2010 en el que se admitían los documentos aportados por la parte apelante junto con su recurso; y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 29 de junio de 2010.

Fundamentos

-I-

El primer motivo del recurso de apelación se circunscribe a la inapreciación por el juzgador a quo de la excepcion procesal invocada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber traído al proceso a la mercantil OKISA S.A (avalada), que firmó los contrato privados de compraventa con los actores y a favor de la cual Caja Castilla La Mancha (demandada), otorgó avales el 8 de febrero de 2007, con vigencia hasta el 30 de junio de 2008 , por los importes reclamados, en concepto de garantía y fiel cumplimiento de la obligación de entrega de determinados apartamentos sitos en la localidad de Oliva (Valencia), entidad vendedora que ha negado la existencia de incumplimiento contractual, oponiéndose a la resolución operada por los aquí apelados de forma unilateral.

Dicho lo anterior, conviene resaltar los siguientes antecedentes:

1.- Los actores suscribieron contratos de compraventa con la mercantil Okisa S.A de determinados apartamentos sitos en la Oliva (Valencia).

2.- A fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, los demandantes obtuvieron avales de Caja Castilla la Mancha quien avalaba a la entidad vendedora con carácter solidario y con renuncia al beneficio de exclusión, para responder de las cantidades entregadas a cuenta; todos con vigencia hasta el 30 de junio de 2008, fecha máxima prevista para la entrega de los bienes inmuebles.

3.- En la cláusula séptima de los contratos suscritos entre vendedor y compradores, se establecía que "no podrá computarse como retraso en la entrega de la vivienda el tiempo que requieran las Administraciones para la entrega de la cédula de habitabilidad y primera ocupación, entendiéndose cumplidas a estos efectos las obligaciones de puesta a disposición de la vendedora desde el momento del libramiento por los arquitectos-directores del cerificado final de obra". Asimismo los avales establecían en su condición primera que: la validez de la finaza extendía todos sus efectos desde el día de su emisión hasta el 30 de junio de 2008, "fecha máxima prevista para la entrega del inmueble".

4.- Los actores, procedieron a la resolución de los contratos privados de compraventa, pues llegado el plazo establecido para la entrega, está no llegó y además no se habían expedido las licencias de primera ocupación por el Ayuntamiento de Oliva.

5.- En la demanda rectora interpuesta por la parte hoy apelada, compradores, se ejercita acción de reclamación de cantidad frente a Caja Castilla la Mancha, pretendiendo la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a Okisa S.A, basando su pretensión en que la viviendas no se entregaron llegada la fecha prevista y acordada y que además no constaba que se hubiere concedido la licencia de primera ocupación, apoyándose en los artículo 1 y 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, sobre la base del incumplimiento del contrato, obligación principal del responsable solidario (Okisa S.A), acogiendo en este sentido la sentencia hoy recurrida, que las viviendas y plazas de garaje objeto de venta no estaban terminados llegado el plazo pactado, y en esto fue fundamental el dictamen del perito Sr. Jesús Manuel junto con las fotografías obrantes en las actuaciones y que ponen de manifiesto que a 30 de junio de 2008, que los apartamento "no estaban habitables", considerando asimismo imputable la demora en el otorgamiento de la licencia de primera ocupación impotable a la promotora; concluyendo que las viviendas no era seguras, aptas, útiles y conformes al uso destinado en el plazo pactado, no idóneas ni habitables, concurriendo un incumplimiento acreditado por la vendedora (fundamento de derecho sexto).

-II-

Dicho lo anterior, Considerando que la excepción jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario se inspira en la idea de que los Tribunales cuiden de que el litigio se ventile con todos los que puedan resultar afectados por la Sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada, que a su vez exige la presencia en el proceso de todos los que debieron ser parte en el mismo como interesados en la relación jurídica controvertida, para impedir el eventual riesgo de fallos contradictorios y de que resulten condenadas personas que no han sido oídas en el proceso, con infracción del principio de audiencia (artículo 24 de la Constitución Española). Y así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene decidiendo, al declarar que la acogida de la excepción que se estudia requiere unidad de relación material y la necesidad de demandar a todos quienes resulten directamente afectados, pero no separadamente o prescindiendo de algunos, ya que se reputa como litisconsortes necesarios a los que fueron parte en el contrato que se discute, al afectarles directamente la sentencia que recaiga en el juicio, como aquí sucede, y ello impone que el pleito sea debidamente constituido con todos aquellos que debían ser partes demandadas en el mismo, ya que en otro caso se conculcaría el artículo 24 de la Constitución que ampara la indefensión cuando se prescinde del principio de bilateralidad (Sentencia de 23 de enero de 1986, 5 de noviembre de 1991, 29 de abril de 1992, 13 de mayo de 1993, 19 de mayo de 1995, 28 de marzo de 1996 y 18 de septiembre de 1996 ).

Y este sentido no ha sido llamada al pleito la entidad vendedora en el contrato de compraventa que los compradores suscribieron, mientras que la sentencia de instancia declara incumplimiento acreditado por la primera, y en tal sentido no ha podido defenderse, y aunque efectivamente el fiador solidario (Caja Castilla la Mancha) asume la deuda como propia y queda obligado de idéntica manera que el deudor principal (Okisa S.A), pudiendo ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado; ciertamente en los documentos en los que se materializan los avales se recoge que Caja Castilla la Mancha se constituye en fiador solidario para el caso de que el vendedor por causa a ella imputable, no llegase a poner a disposición del comprador la vivienda, todo ello conforme con lo previsto en la Ley de 27 de julio de 1968 , a fin de garantizar, para el supuesto de que no se llegase a entregar la vivienda, la devolución de las cantidades entregadas que como pago anticipado a la entrega de la vivienda percibió la entidad vendedora; por lo que lo cierto y verdad es que en el presente caso que si bien la Caja avalista renunció a los beneficios de excusión, tal renuncia resulta condicionada expresamente al fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes en el referido contrato de compraventa.

Es decir, el aval no se presentó con efectividad autónoma de pago, sino como obligación accesoria a cargo de la entidad bancaria que lo prestó y subordinada a las obligaciones principales acordadas, dados los términos de su concesión, y esto conducía necesariamente a tener que considerar si efectivamente hubo cumplimiento en los términos convenidos o incumplimiento imputable a la entidad promotora (y más, téngase en cuenta, que así se aprecia por el juzgador a quo), lo que exigía demandar a todos los intervinientes en la relación jurídica creada, por razón de la obligatoriedad de los contratos, afectando a todos los que intervinieron en la relación contractual de referencia, concretamente respecto a la entidad Okisa S.A, quien ha permanecido por completo ausente procesal, por no haber sido llamada al litigio; nótese también que esta última resulta responsable ante la Caja que le avaló, habiendo sido condenada implícitamente a la pérdida del aval por haber decretado la sentencia recurrida que procedía el abono de su importe a los compradores por incumplimiento contractual imputable a ella.

- III -

Expuesto lo anterior, resultando indebidamente denegada la excepción por el Juzgador de Instancia, resultando la existencia de una infracción procesal determinante tanto de la sentencia dictada en la instancia como de todo lo actuado desde la audiencia previa, momento en que dicha excepción debió ser apreciada y subsanada conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que deben ser retrotraídas las actuaciones.

- IV -

Apreciada la institución del litisconsorcio pasivo necesario, no se efectúa expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente alzada por cuánto a los efectos prevenidos en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha producido una estimación parcial del recurso de apelación en razón a que si bien el recurrente pedía la revocación de la sentencia de instancia en la presente resolución se ha dejado sin efecto la sentencia en su totalidad al declararse la nulidad de la misma y actuaciones precedentes desde el trámite de la audiencia previa.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa María Torrecilla López, en nombre y representación de CAJA CASTILLA LA MANCHA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca de fecha de 8 de julio de 2009 , en el Juicio Ordinario nº 607/2008 de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de apelación nº 356/2009, declaramos que debemos apreciar y apreciamos la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario en el procedimiento antes indicado, por lo que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO en el Juicio Ordinario nº 356/2009 desde el acto de la Audiencia Previa en adelante, incluida la sentencia apelada, REPONIENDO LAS ACTUACIONES a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el defecto procesal apreciado y se traiga a la litis a OKISA S.A, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.