Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 132/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00157/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 132 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1510 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

APELANTE: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: JOSE ANTONIO PEREZ CASADO

APELADO: ADMINISTRACIONES HERRAIZ S.L.U.

PROCURADOR: ANA CARO ROMERO

En MADRID, a veintitrés de marzo de dos mil diez

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre impugnación acuerdos junta, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada C.P. C/ DIRECCION000 nº NUM000 representada por el Procurador Sr. Pérez Casado y de otra, como apelado demandante ADMINISTRACIONES HERRANZ S.L.U. representada por la Procuradora Sra. Caro Romero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 13 de noviembre de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: La ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Caro Romero, en nombre y representación de la empresa Administraciones Herranz S.L.U., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, declarando nulo el acuerdo sexto de la Junta General Ordinaria celebrado el 24 de junio de 2008, en cuanto al requerimiento a Administraciones Herranz, S.L.U. para desmontar a su costa la chimenea, con declaración del derecho de ésta de tener instalada la chimenea en el elemento común en el que se encuentra en la actualidad -pared de la finca que da al patio de la manzana interior-.

La DESESTIMACIÓN de la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Pérez Casado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios, contra Administraciones Herranz S.L.U.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, en primer lugar que el Fallo de la resolución de instancia constituye una servidumbre perpetua contra la voluntad de esta parte y lo establecido en la LPH en su artículo 7 y el Código Civil en sus artículos 536 y 597 del Código Civil. En segundo lugar, manifiesta que concurre error en la valoración de la prueba, al no existir abuso de derecho en las decisiones adoptadas por esta parte en Junta General que se impugnaron en este proceso. Continúa estimando que se incurre en grave contradicción jurídica en la decisión tomada por el Juzgador de Instancia en base a las acciones ejercitadas, que no hará sino prolongar en el tiempo la contienda judicial, al no haber resuelto adecuadamente, las pretensiones de las partes en relación con los suplicos y diferir la resolución del litigio a un pleito posterior. También se vulneraría en el Fallo los pilares básicos del ordenamiento, concretamente el principio general de derecho que se recoge en el aforismo pacta sunt servanda, reflejado en los artículos 1.091 y 1255 ambos del Código Civil . Por último impugna el pronunciamiento sobre costas procesales. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que desestimando íntegramente la demanda principal se estime plenamente la reconvención formulada por esta parte, con condena en costas de ambos procedimientos a la parte actora reconvenida apelada, previa declaración de temeridad.

TERCERO.- En orden a las anteriores manifestaciones debe hacerse constar que efectivamente y tal y como evidenciaba la parte apelante, la solicitud ejercitada por la parte actora en el suplico de su demanda, a la postre acogida en la resolución de instancia, importaba no solo la declaración de nulidad del Acuerdo 7º de los adoptados en Junta General de fecha 24 de Junio de 2008, sino también la declaración del derecho de dicha parte a tener instalada la chimenea en un elemento común, constituyendo una servidumbre, en contra patentemente de la voluntad manifestada de la Comunidad de Propietarios. Debiéndose en este punto recordar que efectivamente para la constitución de una servidumbre cual es la instalación y permanencia de la chimenea por elementos comunes, se precisa según lo dispuesto en la LPH la unanimidad de los copropietarios. A lo expuesto debe sumarse el hecho evidenciado en autos, de que la instalación en su día de la chimenea se hizo en base a la autorización conferida por la Comunidad mediante Acuerdo de fecha 17 de Marzo de 1988, a tenor del cual, la autorización estaba sometida al plazo de 19 años, y con la condición resolutoria de destinar dicha chimenea al uso de aire acondicionado y salida del horno de pan existente en aquel momento. Por ello, ha de considerarse que efectivamente la pretensión de la parte actora, vulneraría lo dispuesto en el artículo 7º de la LPH , en tanto dicho precepto, prohíbe taxativamente la realización de obras en elementos comunes sin contar con la unanimidad o en supuestos especiales, con determinadas mayorías del resto de copropietarios. Siendo además palmario, que en el caso presente, transcurridos los 19 años de autorización, la instalación de la chimenea no cuenta con el acuerdo unánime de los copropietarios, sino que muy al contrario, dichos copropietarios votaron en contra tal y como consta en el Acta de la Junta que se impugna. Sin perjuicio de dejar constancia de la existencia ya anterior de Acuerdos Comunitarios en aras a exigir la retirada de la chimenea instalada.

Por otro lado, tampoco cabría considerar que el Acuerdo tomado por la Comunidad de Propietarios incurra en abuso de derecho, dado que si efectivamente la autorización otorgada por la Comunidad en 1988, comportaba el plazo de 19 años, y admitía la posibilidad de prórroga, dicha prórroga, no puede instituirse en una obligación que pese sobre la Comunidad, que gozará en todo caso, de la posibilidad de prorrogar o no prorrogar la situación, según estime que convenga a los intereses generales, sin que ello pueda constituirse en un abuso de derecho, frente al copropietario que obtuvo en su día, únicamente una autorización temporal de instalación de chimenea en los elementos comunes. No siendo óbice a lo expuesto, que no se aprecie un perjuicio por la existencia de la chimenea para la Comunidad, aún cuando debe reconocerse que son varias las Actas de Juntas Comunitarias donde se recogen la existencia de olores por el revoco precisamente de la chimenea. En consecuencia, debe estimarse que no concurre causa para la declaración de nulidad del Acuerdo 7º tomado por la Comunidad de Propietarios hoy recurrente, en aras a exigir tras el transcurso de los 19 años para los que se autorizó la instalación de la chimenea, precisamente su retirada de conformidad con dicho Acuerdo. Máxime, cuando debe recordarse que la autorización otorgada en el año 1988 tenía como base el uso exclusivo de la chimenea para aire acondicionado y salida del hormo de pan en ese momento existente, uso que no se corresponde en la actualidad, en tanto en el local propiedad de la demandante se halla ubicado un mercado con siete puestos, concurriendo con ello, no solo expiración del plazo de concesión de autorización, sino también causa resolutiva en cuanto el local se usa para otros fines de los existentes y contemplados al tiempo de la autorización.

En base a lo expuesto, y tal y como se ha hecho constar, ha de estimarse el recurso planteado, en relación con la desestimación de todas las pretensiones ejercitadas por la parte actora en el escrito de demanda, y tendentes a la anulación del Acuerdo Comunitario adoptado y reconocimiento de su derecho a mantener la instalación de la chimenea sobre elementos comunes, debiéndose como consecuencia, establecerse la prosperabilidad de la demanda reconvencional ejercitada por la Comunidad de Propietarios, en tanto solicita la retirada efectiva de dicha chimenea, y la reposición de los elementos comunes afectados a su mismo ser y estado en que se encontraban.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC, deben imponerse las costas procesales generadas en la primera instancia tanto por la demanda principal como por la reconvencional a la parte actora y demandada en reconvención ADMINISTRACIONES HERRANZ SLU, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia según lo previsto en el artículo 398 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid representada por el Sr. Procurador D. José Antonio Pérez Casado contra Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1510/08 promovidos a instancia de ADMINISTRACIONES HERRANZ SLU representada por la Sra. Procuradora Dña. Ana Caro Romero, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, DESESTIMANDO la demanda planteada por ADMINISTRACIONES HERRANZ SLU DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas, y ESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada en reconvención ADMINISTRACIONES HERRANZ SLU a desmontar y retirar la chimenea instalada a su costa, dejando la fachada de la finca en el mismo ser y estado en que se encontraba con anterioridad, facultando a la parte actora reconviniente a retirarla a su costa si no lo hiciera. Imponiendo a la parte demandada en reconvención las costas procesales causadas por la demanda reconvencional. Con devolución del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.