Sentencia Civil Nº 157/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 76/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00157/2010

SENTENCIA núm. 157/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a Dieciséis de Marzo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 30/2010, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 76/2010, en los que aparece como parte apelante FÉLEZ ASOCIADOS Y CÍA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R., representada por el Procurador Sr. Andrés Laborda y asistida por el Letrado Sr. Félez Blasco; y como parte apelada Doña Carmela , representada por la Procuradora Sra. Morellón Usón y asistida por el Letrado Sr. Palacios Ramos; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de septiembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que estimando la excepción planteada de prescripción desestimo la demandada interpuesta por la mercantil FÉLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R., representada por el Procurador D. Andrés Laborda Mercadal, contra Doña Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morellón Usón y absuelvo libremente a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, condenando a la demandante al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de FÉLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S. C.R. se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Entablada demanda por la actora para, mediante el ejercicio de la acción ex art. 18.5 de la LCD y acumulando otra sobre la base de las normas sobre la sociedad colectiva, obtener una condena a la indemnización de daños y perjuicios sufridos por la actuación de una de las socias que abandonó la sociedad. Considera la actora frente a la sentencia de la instancia que la acción fundada en la Ley de Competencia Desleal (LCD) no ha prescrito, que su acción también tiene fundamento en el art. 1.101 del Cc . y la infracción de las normas sobre la regulación de las sociedades colectivas (138 C. de C y 1686 Cc.) y de los estatutos societarios. La demandada mantiene que existe la prescripción invocada y estimada en la resolución recurrida, que la demanda es contradictoria y no existe la necesaria claridad, pues no se argumenta cuáles son los actos de competencia desleal denunciados y que no existe acto alguno de competencia desleal acreditado, así como que la separación del socio de la sociedad se ha producido por falta de affectio societatis, amén de no haberse acreditado siquiera ni el coste de los perjuicios invocados, ni la relación de causalidad con los mismos.

SEGUNDO.- Hechos probados

De la prueba documental, testifical y pericial practicada resulta acreditado, que:

a) Con fecha 11 de noviembre de 1998 se constituyó la sociedad colectiva Félez Asociados y Compañía, Asesores Consultores Legales SRC. La misma estaba formaba por D. Valentín , D. Carlos Miguel , Dña. Ana María y Dña. Carmela , que, por lo que a este pleito interesa, asumió esta última el 10% de las participaciones sociales. La sociedad nació con el amplio objeto social que establecen sus estatutos, fundamentalmente la prestación en sentido amplio de servicios administrativos, laborales, fiscales, contables y financieros a empresas y particulares, estableciéndola por tiempo indefinido, designaron administradores mancomunados a los cuatro socios que podrían actuar de forma mancomunada dos cualesquiera de ellos. Ha de destacarse que con arreglo al art. 6 de los estatutos todos los socios se obligan a prestar su trabajo personal dentro y con los limites de la legalidad vigente y que con arreglo al artículo 20 ningún socio podrá desarrolla negocios idénticos a los que sean objeto de la sociedad, a menos que obtenga autorización para ello por escrito de los otros socios.

b)Dentro de esta estructura social, la ahora demandada era la responsable del departamento de gestoría, fiscal, contable y laboral, teniendo la condición de administradora mancomunada y prestando sus servicios en la sociedad de forma continuada en horario laboral. De la misma manera, formaba parte de sus responsabilidades la confección de las cuentas sociales para presentarlas a su aceptación por los demás administradores, dada la mancomunidad pactada. Desde la jubilación de D. Valentín , la demandada Dña Carmela era la única gestora administrativa con título oficial que trabajaba en la sociedad, siendo el socio D. Carlos Miguel abogado ejerciente.

c)Pese a la aparente mancomunidad en el cargo, en el año 2005

las decisiones más transcendentales para la sociedad se adoptaban por el socio-administrador D. Carlos Miguel , que eran impuestas al resto de los socios o, por lo menos, a la socia demandada.

d) A lo largo del año 2005, e incluso antes, las relaciones entre los socios y el ambiente laboral se fue deteriorando por varias causas. De una parte, por la actuación de los hermanos Ana María Carlos Miguel , que cogían directamente de la caja social diversas cantidades, por el deterioro de la relación personal entre los hermanos Carlos Miguel Ana María , por una parte, y Dña. Carmela , por otra, y en la insatisfacción de esta por las percepciones recibidas por su trabajo en la sociedad.

e) A finales del año 2005 ante lo insostenible de esta situación se produjeron conversaciones entre la actora y D. Carlos Miguel tendentes a encontrar una solución al conflicto surgido, que cristalizaron en una oferta de venta de las participaciones sociales de Dña. Carmela a los demás socios, plasmada en oferta por escrito de 22 de diciembre de 2005, que no obtuvo contestación; más tarde se produjo la negociación de D. Carlos Miguel con un tercero, D. Luis Francisco , bien para adquirir las participaciones de Dña. Carmela , bien para adquirir la totalidad de las de la sociedad. Ninguna de estas soluciones terminó en un acuerdo.

f) El 16 de enero de 2006 por la demandada Dña. Carmela se realizó un requerimiento notarial al resto de los socios en el que la misma cesaba como administradora, como trabajadora, requería para que no se usase en el futuro el título de gestos administrativo de la requirente, así como sus certificados electrónicos de acceso a las administraciones y "habida cuenta que hasta el 20 de enero del presente año, han de presentarse las liquidaciones por retenciones, y no sabiendo exactamente cual es el importe, estoy dispuesta a colaborar, a pesar de mi cese como trabajadora, para que antes del citado día veinte de los actuales se pueda confeccionar el modelo 110 de la retenciones de la sociedad requerida". Igualmente entregaba las llaves de la oficina. A dicho requerimiento se contestó en términos generales oponiéndose a su cese como administradora de la sociedad y como trabajadora, y, en este extremo se le conminaba a terminar los trabajos pendientes, y los demás propios del objeto social, haciéndosele saber que, en caso contrario incurriría en responsabilidad personal, tanto jurídica como deontólogica y que caso de venta de las participaciones, estas deberían ser vendida a un Gestor Administrativo. Dicho requerimiento fue inscrito en el Registro Mercantil por la demandada.

g) No consta se le permitiese concluir los trabajos más

urgentes pendientes, ni que esta intentase efectuarlos. Existe una junta general extraordinaria de socios plasmada en un acta de 27 de enero de 2006, acta que ha sido tachada de falsa y cuyos socios firmantes están imputados en un proceso penal por falsedad pendiente de enjuiciamiento como Diligencias Previas número 6777/08 ante el Juzgado de Instruccion Número 8 de los de Zaragoza.

h) Tras su salida de la sociedad la demandada trabaja como

autónoma para una sociedad Pilar Andrés S.L. constituida el 10 de abril de 2006 por D. Luis Francisco y, al parecer, un pariente de la demandada, siendo el administrador el primero de ellos, teniendo como objeto social el mismo que la sociedad actora.

i) La salida de la sociedad de Dña. Carmela y la no

ejecución de su trabajo fue paliada por decisión de los demás socios con la contratación de profesionales externos a la sociedad que facturaron a esta por sus servicios.

TERCERO.- Excepción de prescripción.

Acoge la resolución recurrida la tesis de la prescripción entendiendo que, con arreglo al art. 21 y la interpretación de los tribunales sobre la teoría de la actio nata, la acción prescribió al año desde que pudo ser ejercitada, esto es, el día 16 de enero de 2006, fecha de la dimisión como administradora de la socia demandada, en último extremo desde que tuvo conocimiento la actora de la existencia de la actividad desleal (31 de mayo de 2006) e, incluso, desde el giró de la última factura reclamada como daños derivados del actuar de la demandada (mayo de 2007). Por tanto, la acción estaría prescrita.

Es doctrina del TS expresada entre otras en sentencia de 29 de diciembre de dos mil seis , que "al analizar la cuestión, distingue la Sentencia recurrida entre actuaciones que provocan todos los efectos de forma instantánea, actuaciones que generan efectos continuados, y actuaciones que consisten en una pluralidad de actos que responden a un solo plan. Este último supuesto es el que identifica en el caso de Autos. El cómputo de la prescripción exige que la acción haya nacido, y solo cabe respecto de las acciones ya nacidas, no de las que van surgiendo con posterioridad a una primera (o varias) actuación (es) que se van reiterando con posterioridad. La realización de sucesivos actos de competencia desleal requiere, pues, una respuesta que se refiera a las acciones surgidas de cada uno de ellos, pues no cabe ni considerar la prescripción de la serie de actuaciones tomando como referencia la primera de ellas (a juicio de la sentencia recurrida) ni considerar la existencia de un acto continuado, que traslade el inicio del cómputo al último de los actos realizados. Establecida esta premisa, entiende la Sala de instancia que la acción declarativa( artículo 18.1 LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal". La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados (en coherencia con lo que se prevé en los artículos 71.2 de la Ley de Patentes y 38.4 de la Ley de Marcas) no pueden ser ya reclamados, y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto (artículo 18.6 LCD ) cuanto la indemnización de daños y perjuicios( artículo 18.5 LCD ), que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCDen que se encuentren, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de las actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativa o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento de ejercicio del derecho". En similar sentido se pronuncian las de 23 de noviembre de 2007 y 20 de enero de 2010.

En el presente supuesto, no cabe duda que a la vista de los perjuicios invocados, presenta la actora facturas de mayo de 2007, ha de inducirse que tales daños son consecuencias de actos de competencia desleal producidos en dicha fecha o en sus proximidades, por lo que, dada la naturaleza de la institución fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia estricta, por lo que según reiterada jurisprudencia cuya cita se excusa, ha de estimarse que a lo sumo el dies a quo para el cálculo de la prescripción, según lo visto, acciones reiteradas en los que el plazo comienza con la última de ellas, ha de ser a finales de mayo de 2007, sin perjuicio de que parte de los efectos interesados, la indemnización de daños y perjuicios en cuanto son reclamados más allá del plazo de prescriptivo correspondiente a los actos que los originaron no puedan ser atendidos caso de estimarse la acción, con lo que a lo sumo estará avocada a su estimación parcial.

Sobre esta base doctrinal ha de ser acogida toda la argumentación expuesta por la actora, existió una demanda inicial de conciliación de fecha 14 de julio de 2006, cuyo resultado se ignora, al parecer no fue admitida, pero siguió otra de 24 de abril e 2007 que terminó por auto en la que se declaró la falta de avenencia el día 28 de febrero de 2008 . Inicialmente se cursó una demanda con el mismo contenido que la presente, el día 2 de marzo de 2009, que fue presentada en lunes, por ser el ultimo día de plazo sábado, esto es, inhábil. Por tanto, se interpuso la demanda dentro del plazo prescriptivo. Dado que fue turnada a un juzgado de primera instancia se desistió, pero el efecto prescriptivo estaba ya logrado así viene entendiéndolo comumente la doctrina y es congruente con la naturaleza y función de la prescripción- con la mera reclamación judicial, por lo que la demanda ulterior fue entablada en plazo y no existe la prescripción invocada.

CUARTO.- Acciones ejercitadas.

Cuestiona la recurrente que no se hayan examinado las alegaciones sobre el incumplimiento contractual reflejadas en la demanda; así, no cabe duda que esta se fundaba en acciones de competencia desleal y, subsidiariamente, por infracción contractual según lo expresamente manifestado. En el acto de la audiencia previa reiteró la dualidad de acciones ejercitas, y aunque no haya perfilado la actora nítidamente el origen del incumplimiento contractual, parece que está en la no realización de los servicios a los que la ley y los estatutos obligaban a la demandada, lo cierto es que no se han examinado en la resolución recurrida sus pretensiones.

En este sentido ha declarado la jurisprudencia que "nuestro Tribunal Supremo ha admitido que el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación entre la decisión y la pretensión, pero no una literal concordancia, de tal modo que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los contendientes, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico del modo que considere más ajustado a la norma, en virtud de los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius (sentencias de 30 de junio de 1983, 20 de julio de 1984, 13 de diciembre de 1985, 10 de mayo de 1986, 7 de octubre de 1987, 9 de febrero de 1988, 20 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992, 8 de julio de 1993, 24 de enero de 1995 , etc.). Y nótese al respecto que esta doctrina sustenta su criterio sobre la base de que es el propio tribunal el que cambia el punto de vista jurídico, eso sí, sin mutar el objeto del proceso, el componente fáctico de la acción, ni de modo que pueda producir indefensión" (STSJ de Cataluña de 21 de junio de 1999). Esta sección de la Audiencia se ha alineado con esta doctrina entre otras en la sentencia de fecha 8 de enero de 2009 .

Por tanto, a la vista de los hechos narrados en la demanda, es posible fundar las pretensiones tanto en la infracción del contrato de sociedad por la demandada como en la ejecución de actos de competencia desleal.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba: existencia o inexistencia de actos de competencia desleal.

Son varias las conductas desleales imputadas a la demandada. En primer lugar, la renuncia a su cargo de administrador y su negativa a prestar servicios para la sociedad expresadas en su requerimiento de 16 de enero de 2009 que considera la actora que fueron expresivas de una conducta objetivamente contraria a la buena fe con transcendencia en el mercado. La apropiación de datos de contabilidad y del fichero de clientes también le es imputada a la demandada en la demanda. De la misma manera, parece imputar a la misma en su hecho 9º que ha captado ilícitamente clientes de la actora. Las conductas imputadas parecen estar enclavadas respectivamente en los arts. 5 (clausula general), 13 (violación de secretos) y 14 (inducción a la infracción contractual) de la LCD.

Respecto a los dos últimas conductas imputadas ha de concluirse que no existe prueba alguna que permite sustentar hechos que pudieran ser subsumidos en dichas normas.

Así, no existe prueba alguna a lo largo del proceso que pueda justificar que ha intentando romper los contratos de cualquier tipo que la actora tuviera con terceros, fuera del hecho reconocido por la demandada de que en la actualidad desempeña sus funciones como autónoma realizando actuaciones en el mismo campo, el de la gestión contable, fiscal y laboral, para un tercero, la referida empresa Pilar Andrés S.L. Su total carencia probatoria exime a esta Sala de mayor comentario.

Respecto a la imputación de violación de secretos, no cabe duda que previamente a la fijación de los concretos actos imputados habrá de examinarse si la prueba practicada parece respaldarlos. En este caso existe un informe de detectives unido a autos de la empresa Alerta que llama la atención, sobre la base del uso de un programa, el SYS-KEY LOGGER, instalado en el ordenador usado habitualmente por la demandada, que graba todo lo pulsado en el teclado, salvo pequeños errores sin importancia y que se recoge en el archivo Log.Dat.txt. Esta utilidad permite reconstruir a juicio del informante el contenido de los documentos redactados en dicho ordenador. En dicho informe se funda la actora para imputar conductas desleales copiar la contabilidad de los clientes y el fichero de los mismos, etc-.

Sin embargo, pese a la aparente seguridad que el dictamen presentado y la ratificación en el acto del juicio por su autor Sr. Fresneda exponen, lo cierto es que la pericial presentada por la demandada al respecto del Sr. Jon , Catedrático de Informática en Enseñanza Secundaria y Consultor informático, muestra que tanto por la naturaleza del programa es posible la modificación de cualquier parte del contenido de la información de registro, del archivo de registro y del archivo interno, utilizando el programa bloc de notas- como la forma en que se extrajeron y analizaron los datos del programa, sin asegurar la cadena de custodia, habiendo trascurrido suficiente tiempo desde que se generan los datos hasta que se analizan y manipulando o pudiendo manipular los mismos tanto por los solicitantes del informe, como el experto que lo extrajo. En este sentido, el autor del mismo manifiesta no tener título alguno en informática, frente a la titulación del contrainformante. De otra parte, el Sr. Jon añade una serie de datos periféricos que restan aun mayor credibilidad al dictamen presentado y la originalidad e integridad de los datos que se dicen generados por la demandada y que fueron protocolizados mediante su impresión ante notario en el acta de 20 de enero de 2006, cual es que el nombre del programa utilizado no aparece en el acta notarial, que en las páginas 7 y 12 del LOG DEL DETECTIVE supuestamente, aparece un numero de palabras (32 y 18 palabras consecutivas casi sin errores) que permite que se entienda bastante bien. La frecuencia de palabras correctas es claramente distinta (superior) al resto del documento LOG DEL DETECTIVE, que hace que dicho documento, en su mayor parte, resulte ininteligible por los códigos que aparecen trascritos. De otra parte, considera, según declaró en el acto del juicio, que al menos la impresión ante notario no ha sido del documento íntegro, sino que ha sido cortado.

Todas estas especificaciones, la mayor titulación del perito de la demandada, el riesgo de manipulación claramente deducible de la forma en que los datos fueron obtenidos, almacenados, conservados y procesados y la vulnerabilidad del programa en orden a la identidad de lo recogido, pues parece que puede ser alterado sin mayores complicaciones con la aplicación notepad del sistema operativo Windows, determina que no haya de darse a la información contenida en el informe representado con la demanda la trascendencia probatoria que pretende la actora.

Por último, alega la actora que la marcha sorpresiva de la demandada de la empresa fue contraria a las exigencias de la buena fe, pues era la única responsable de la gestoría en el departamento de fiscal, contable y laboral, amen de ser también la única persona entre los socios a principios de enero de 2006 que contaba con la titulación necesaria para llevar la gestoría administrativa, dejando a la sociedad con un ingente número de declaraciones tributarias sin terminar que debían ser presentadas urgentemente, sin certificados electrónicos de relación con las administraciones, con una inspección de Hacienda pendiente en la sociedad. De la misma manera, estima que denegó información y no terminó los trabajos pendientes. En definitiva, estima que toda este serie de imputaciones son relevantes en cuanto echaron del mercado a la sociedad, esto es, tuvo consecuencias concurrenciales.

A este respecto la jurisprudencia del TS ha establecido que "El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal establece, bajo la rúbrica "Cláusula general", que "se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Y la jurisprudencia de esta Sala viene declarando en su interpretación y aplicación: 1º. Que el precepto está reservado a comportamientos que merezcan la calificación de desleales no contemplados en los arts. 6 a 17 de la propia Ley (arts. 23 de mayo de 2.005 ; 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2.006; 10 de octubre y 28 de noviembre de 2.007; 19 y 28 y 29 mayo de 2.008); 2º. Que no establece un principio abstracto objeto de desarrollo en los artículos siguientes (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), sino un supuesto de ilicitud con sustantividad propia (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que entraña una norma completa (S. 29 de diciembre de 2.006 ), por lo que no cabe su alegación si los actos se contemplan en otra norma ( SS. 7 de junio de 2.000, 23 de junio y 28 de septiembre de 2.005 ). Su plena autonomía se manifiesta en que no puede valorarse en relación con los actos típicos de los arts. 6 a 17 , pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos (SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ), de ahí que quepa rechazar de plano todo planteamiento que pretenda configurar el ilícito general como una versión de los tipos específicos modalizados por un comportamiento contrario a la buena fe objetiva (SS. 22 de febrero y 11 de julio de 2.006; 19 y 29 de mayo y 8 de julio de 2.008 ); 3º. El precepto comprende los actos realizados en el mercado (trascendencia externa) con fines concurrenciales (idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero) que, no estando tipificado, suponga una deslealtad por ser objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, la cual actúa como un estándar o patrón de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico a las circunstancias concretas, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (SS. 16 de junio de 2.000; 15 de junio de 2.001; 19 de febrero de 2.002; 14 de julio de 2.003; 21 de octubre de 2.005; 14 de marzo de 2.007 ). Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado" (SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ); y, 4º. La infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (S. 24 de noviembre de 2.006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda" (S. 19 de mayo de 2.008 ) (sentencia Tribunal Supremo de 15 diciembre de 2008 )

Sobre esta base, habrá de estimarse que resulta dudoso que la marcha de un socio-trabajador de una sociedad colectiva suponga un verdadero acto concurrencial en el mercado, pues la esfera afectada en primer grado es la social. Solo mediatamente o de forma refleja resulta afectado el mercado, si los socios son incapaces de llegar a un acuerdo en la sociedad, no cabe duda de que su potencialidad concurrencial resultará mermada y, por tanto, disminuirá su presencia en el mercado. Tampoco afecta a la esencia del razonamiento, que el enfrentamiento entre los socios se salde con la salida de la sociedad de uno de ellos que comienza a desempeñar una actividad similar a la realizada en la sociedad, pues tampoco parece que afecte a la concurrencia, ya que el principio de libre empresa cobija la concurrencia entre el antiguo socio y la sociedad si esta se realiza conforme a las pautas de lealtad que esta ley tutela. En el presente caso, parece que más que los efectos de una merma de su presencia en el mercado, las únicas consecuencias pretendidas son la indemnización de los costes que la ausencia de la socia ocasionó a la sociedad por la necesidad de que otros expertos hicieran el trabajo de aquella, naturalmente a unos costes superiores. Por ello, no puede estimarse que la conducta de la actora conforme al contenido objetivo de la actuación desleal imputada fuese concurrencial, esto es, ejecutado en el mercado.

Respecto a la adecuación de tal actuación a las pautas de la buena fe, entiende esta Sala que tal juicio es perfectamente posible realizarlo con una doble finalidad, verificar si tenía la mala fe exigible para apreciar la posible deslealtad de un acto no encuadrable en otra conducta típica, y, de otra parte, si la buena fe exigida se adecuó a la exigida en la terminación de la relación societaria, esto es, si la separación de la sociedad se realizó conforme a las exigencias de buena fe que el contrato societario exige.

SEXTO.- Existencia de infracción de los Estatutos sociales y de la normativa mercantil.

Atribuye la actora a los hechos expuestos una doble potencialidad lesiva, tanto a la esfera interna del contrato de sociedad como a la externa de la concurrencia de la empresa en el mercado. La cuestión transcendental es si la separación de la sociedad por la demandada se adecuó a las exigencias de la buena fe y, de no ser así, si pueden imponérsele a su cargo algunas de las consecuencias postuladas por la actora.

La separación o extinción de las sociedades personalistas a instancia de uno de los socios ha venido siendo defendida por la jurisprudencia del TS, bien fundándola en sociedades constituidas por tiempo indefinido en la desaparición de la affectio societatis entre los socios, que junto al ánimo de lucro es uno de los elementos fundamentales del contrato de sociedad, impidiendo que, ante la desaparición del primero de los elementos, se hagan insoportables las relaciones entre los socios, como en la prohibición de comprometer los servicios de los socios por tiempo indefinido en este tipo de sociedades (STS de 21 de febrero de 2007, 27 de enero de 1997 y 10 de noviembre de 1995 ).

Mayores problemas ha ocasionado a la jurisprudencia la aplicación del art. 224 del C.C .; se trata de determinar cuando se produce mala fe por parte del socio que pide la solicitud y cual es el "lucro particular" exigido por la norma. Así, la primera de las resoluciones citada recogiendo la doctrina anterior manifiesta que debe estimarse concurrente la mala fe cuando "cuando la renuncia del socio se hace con ánimo de perjudicar a los consocios y con absoluta falta de consideración en relación a sus intereses, o cuando se producen circunstancias especiales que la convierten en desleal o abusiva, debiendo juzgarse rigurosamente la denuncia que pretende ejercitarse en el período inicial de la vida de la sociedad, sobre todo cuando no ha transcurrido un lapso de tiempo para amortizar o tener la oportunidad de amortizar las inversiones, y, desde luego, cuando, en términos generales, resulte contraria a los actos propios"; de igual manera ha entendido que al estar vinculado el propósito de extinguir la sociedad a la ausencia de mala fe, semejante apreciación es una cuestión de hecho sometida, por tanto, a la decisión del Juzgado o Tribunal" y que "ni siquiera la eventual presencia de eventuales actos concurrenciales ilícitos serviría para integrar por sí sola el concepto de mala fe que conforma el hecho obstativo de la disolución de la sociedad, aunque con ella se elimine un también eventual competidor de aquella otra sociedad, pues para apreciar ésta, tal y como está configurada normativamente, se hace precisa la cumplida prueba de que con ocasión de la disolución de la sociedad va a lograr el socio que ejercita su derecho a pedirla un lucro particular que no obtendría de subsistir la compañía".

En el presente caso, no cabe duda que, aplicando la anterior doctrina, era facultad de la demandada desvincularse de la sociedad, y que solo si se acredita que existió por su parte una ánimo de perjudicar a los consocios y con absoluta falta de consideración en relación a sus intereses, como si se realizo en circunstancias tales que que la convierten en desleal o abusiva, o si se acredita que obtuvo un lucro particular que no obtendría de subsistir la compañía, deberá responder por ello.

De lo actuado en la causa no se acredita la existencia de ese lucro particular, no se han acreditado actos desleales que determinarían la obtención de un lucro de la demandada a cargo o a consecuencia del perjuicio sufrido por la actora por la pérdida de clientela o expectativa de negocio. La prueba correspondía a la actora y no lo ha acreditado.

Por tanto, a la vista de las circunstancias en las que se produjo la separación voluntaria de la sociedad únicamente habrá de examinarse si hubo ánimo de perjudicar a los consocios o fue abusiva por las circunstancias en las que se realizó.

La prueba practicada muestra que existía una previa desafección entre los socios que databa de tiempo atrás, así lo han acreditado los testigos Sr. Luis Francisco y Sras. Rosalia y María Angeles , amigos de la demandada, pero también, la última, trabajadora de la demandada, así como la detracción por parte de los hermanos de metálico de la caja, según declaración de Doña. María Angeles y el Sr. Alonso . Conducta esta última que pudiera ser causa incluso, con arreglo al art. 218.1 del C . de C., a la rescisión parcial del contrato, por desviar dinero de la caja social para atenciones propias.

Por ello, no cabe duda que estas circunstancias y la insatisfacción de la demandada con la responsabilidad asignada y su retribución económica habían ya dado lugar a la desaparición de la affectio societatis entre los socios, buena muestra de ello es la conversación grabada cuya reproducción se unió a autos por la actora que pone bien a las clara el deseo de la demandada de apartarse de la sociedad, incluso para ser meramente trabajadora de la misma aunque en mejores condiciones económicas y las tensas, tirantes e irrespetuosas en algún caso relaciones entre los socios, de una parte los hermanos Carlos Miguel Ana María y de otra la demandada. Dicha voluntad de apartarse se puso también de relieve en la oferta de venta de acciones a los demás socios de fecha 22 de diciembre de 2005, como trámite previo a su venta a terceros y que, según la conversación mantenida en la que se le pidió a la demandada la formulara por escrito. De la misma manera, se mantienen conversaciones por D. Carlos Miguel , en nombre de la sociedad, con un tercero para la compra de las participaciones sociales de la demandada, o de todas las de la sociedad, sin que parece que tal negociación prosperase. Es entonces, el 16 de enero, casi un mes después de haberse acreditado que comenzase el proceso negociador para salir de la sociedad la demandada, cuando esta realiza su dimisión como administrador, como trabajador y manifiesta su intención de salir de la sociedad.

¿Es esta renuncia extemporánea, abusiva o esta hecha en perjuicio de los demás socios? Parece que no, pues el ambiente parece que se había vuelto insoportable, precisamente lo que se trata de evitar con la interpretación jurisprudencial del art. 224 del C . de C. ya referida, no se había llegado a un acuerdo y los demás socios eran perfectamente conscientes de las disensiones con la socia minoritaria y el deseo de esta de abandonar la sociedad. Por tanto, no pueden estimarse realizada de mala fe, aunque tal cese ocasionase un daño a la sociedad por la privación de los servicios de la única socia que tenía el título de Gestor Administrativo, si bien realizó ofrecimiento de terminar las declaraciones pendientes, que en sus estrictos términos parecía más reducido que el que después se alegó en sede judicial, pues se limitaba a colaborar para que "antes del citado día veinte de los actuales se pueda confeccionar el modelo 110 de la retención de la sociedad requerida". Solicitada la colaboración de la demandada, no consta si la actora llegó a contactar con ella para que se incorporase voluntariamente al trabajo y finalizase las actuaciones urgentes y si esta se negó, o se limitó la actora a cubrir, con unos costes mayores, la actuación de la demandada con los servicios de otros profesionales.

En definitiva, a la vista de la derrota tomada por las relaciones sociales no era imprevisible la medida tomada por la demandada, en modo alguno se le podía representar a los demás administradores como una medida improbable, sino coherente como una de las soluciones que la demandada podía tomar, y, con independencia de que causare algún tipo de perjuicio a la sociedad, no queda acreditado que se tomase tal decisión para perjudicar a los demás socios, sino para poner término a una situación que había devenido insoportable para la socia minoritaria. Tampoco puede ser tachada de abusiva, pues consta la intención de la demandada de llegar inicialmente a algún tipo de solución para su separación voluntaria de la sociedad que finalmente no pudo alcanzarse. De otra parte, no consta se produjese algún perjuicio irreparable por la salida de la sociedad, como pudiera ser la condena al pago de algún tipo de responsabilidad civil por los perjuicios que la omisión de actuaciones administrativas, fiscales o laborales hubieran causado a la sociedad y, sí solamente, que hubo de contratar esta a otras personas, profesionales libres, no personal asalariado, para realizar las funciones de la demandada. Asimismo, aunque se ha acreditado que la demandada era la persona de contacto con los clientes de la gestoría administrativa, en parte por ser su función y en parte sin duda por ser la persona que más regularmente estaba en la gestoría, no se acredita que las cuestiones de determinada índole jurídica no se sometieran al criterio de alguna de los demás socios, pues no se olvide que D. Carlos Miguel era y es abogado en ejercicio por más que manifestase en los escritos de la alegaciones que la disciplina fiscal y laboral le eran extrañas. De otra parte, aun a coste superior, sus funciones fueron cubiertas rápidamente. Todo lo anterior permite excluir que se de alguno de los supuestos que determine la concurrencia de mala fe de la demandada o de obtención de un lucro particular.

Sentado lo anterior, si sus funciones pudieron ser cubiertas por terceros profesionales llamados al efecto por los administradores sociales, tampoco se ve ni la transcendencia en el mercado, ni, reiterando los argumentos ya vertidos, que la conducta de la demandada fuera desleal a los efectos de la ley 3/1991 .

Por ello, han de ser rechazadas ambas acciones ejercitadas la de incumplimiento contractual y la fundada en actora de competencia desleal.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por FÉLEZ ASOCIADOS Y CIA., ASESORES CONSULTORES LEGALES S.C.R. contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 en los autos número 30/2009 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.