Sentencia Civil Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 685/2009 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 157/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 685/2009

JUICIO Nº 455/2007

En la Ciudad de Málaga a veintiocho de marzo de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Candelaria y Hipolito que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. AMALIA CHACON AGUILAR y defendido por el Letrado D. JORGE ASENSIO HOSPITAL. Es parte recurrida GRUPO QNH 1013, S.L. que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. FERNANDO SANCHEZ JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/03/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Doña amalia Chacon Aguilar en nombre y representación de Don Hipolito y Doña Candelaria contra Grupo QNH 1013 SL debo declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada y el incumplimiento contractual de la misma respecto a las humedades habidas en la vivienda construida, objeto de contrato sita en Calle Arniches numero 6, letra b de Torremolinos, relacionadas en el informe pericial judicial aportado a los autos, condenando a la entidad demandada a que abone a los actores la cantidad de 1322,62 euros. Mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolucióm".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/02/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, estimando parcialmente al demanda de reclamación por existencia de vicios constructivos en la vivienda adquirida condena a la entidad demandada a indemnizar a la actora en la suma de 1.322,62 €, se alza la actora-recurrente alegando: a) error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento del contrato por carecer la vivienda adquirida, en el momento del otorgamiento de la escritura, de licencia de primera ocupación y de los boletines de agua y luz; b) error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento relativo a la falta de señal en la televisión; c) error en la valoración de la prueba en cuanto a las reclamaciones relativas a gastos de Notario, Letrado, perito y reparación en los baños.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La actora ha ejercitado en el presente proceso la acción de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción prevista en el artículo 17 de la LOE , y, acumuladamente, la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa.

Fundamenta su pretensión en la existencia de una serie de vicios constructivos que recoge el informe pericial que acompaña a la demanda. El recurso se ciñe a una cuestión estrictamente probatoria, por cuanto la juzgadora "a quo" no ha estimado acreditado el incumpliendo contractual por parte de la entidad demandada en la extensión pretendida por la recurrente.

Así, en primer lugar, se alega por la recurrente que ha quedado acreditado que, en la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa, no había sido concedida la licencia de primera ocupación. Pues bien, consta al folio 114 de la actuaciones la licencia de primera ocupación concedida por el Ayuntamiento de Torremolinos con fecha de 7 de Febrero de 2.006, siendo así que la escritura de compraventa es de fecha 25 de Enero de 2.006. Por tanto, a la fecha del otorgamiento de dicha escritura, se había concedido la licencia de primera ocupación, aunque la misma no se entregara al comprador en esa misma fecha, lo cual no implica necesariamente un perjuicio, salvo que el comprador acredite cumplidamente que el retraso en la entrega le supuso un perjuicio, lo que debe ser objeto de la obligatoria actividad probatoria, que en el presente supuesto no se ha logrado.

En relación a los boletines de enganche de luz, hay que acudir a la prueba pericial practicada, si bien en este punto conviene recordar que, el art. 348 de la LEC (en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda".

Pues bien, en este punto la Juez "a quo" ha tomado en consideración el informe de la perito judicial, el cual se ha emitido tras el examen de la instalación eléctrica de la vivienda, y tomando en consideración, además, los documentos aportados por la actora. En su informe, la citada perito concluye que la instalación eléctrica realizada en la vivienda es ajustada a la normativa que le es de aplicación, y, por otra parte, que las actuaciones llevadas a cabo por la compradora relativas al suministro eléctrico son consecuencia de la contratación de dicho suministro.

Hay que indicar que, consta a los folios 111 y 112, los boletines de instalación eléctrica de las dos viviendas, de fecha 2 de Junio de 2.004.

Sin embargo, a la vista de la documental aportada por la actora, no impugnada por la demandada, las conclusiones de la perito judicial se consideran incompletas e insuficientemente razonadas, pues no se da cumplida respuesta a la causa de los gastos satisfechos por la actora para la contratación del suministro eléctrico, pues una cosa es contratar el suministro eléctrico con la empresa Endesa, que es un negocio jurídico que corresponde celebrarlo al titular de la vivienda, y otra bien distinta es que, para poder acceder a dicha contratación sea necesario realizar una serie de obras de adaptación de la instalación eléctrica a la normativa vigente, que en modo alguno ha de asumir el comprador, pues la instalación eléctrica de la vivienda, salvo pacto en contrario, es una obra que debe corresponder al vendedor, el cual se obliga a entregar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, no solo por tratarse de algo consustancial al contrato de compraventa de vivienda sino por exigirlo así la legislación aplicable en materia de protección de consumidores.

Consta en las actuaciones las numerosas reclamaciones que el actor se ha visto obligado a realizar a la empresa vendedora por la carencia del boletín de instalación eléctrica (burofaxes, requerimiento notarial, denuncia ante el Ayuntamiento, etc), así como las facturas que ha debido hacer frente para llevar a cabo las obras exigidas por la entidad Endesa para la contratación del suministro de energía eléctrica (folios 49 a 54) documentos que, no solamente no han sido impugnados sino que además han quedado justificados con la declaraciones prestadas por el representante de la agencia inmobiliaria que intervino en la intermediación (que acreditó las continuas reclamaciones efectuadas por el actor sobre esta cuestión) y por el perito propuesto por la parte actora, quién fue tajante a la hora de afirmar que la instalación eléctrica no cumplía con la normativa aplicable, y que por ese motivo hubo de acometerse la obra, al exigirse la misma por la entidad Endesa como condición para poder contratar el suministro de energía eléctrica.

Es por ello por lo que debe acogerse la reclamación formulada por el recurrente en este punto, es decir, en cuanto a los gastos relativos a las obras de instalación eléctrica, ascendentes a la suma de 3.888,57 €.

En cuanto a la reclamación relativa al boletín de enganche del suministro de agua, consta al folio 55 el boletín de instalación de agua que se ejecutó a instancia del recurrente con fecha de 26 de Mayo de 2.006, y que debe ser asumido por la entidad vendedora, pues, como ya se dijo anteriormente, una cosa es la contratación del suministro de agua (que corresponde al titular de la vivienda) y otra bien distinta es la ejecución de la obra de acometida, que corresponde al promotor-vendedor. Dicho esto, del contrato de suministro obrante al folio 56, solamente debe acogerse el gasto correspondiente a los derechos de acometida, ascendente a la suma de 454,40 €.

Por lo que se refiere a la instalación relativa a la señal de televisión, el perito de la parte actora fue tajante en su afirmación de que la señal de televisión no se recibía, y que la instalación ejecutada por la entidad promotora no cumplía con la normativa vigente. La perito judicial entiende, aunque nada se dice expresamente en la Memoria del proyecto, que si dicha Memoria es para las dos viviendas, la instalación del equipo de antena no tendría que ser individual, y, por otra parte, que en la referida Memoria, solamente se habla de preinstalación de antena parabólica, por lo que el presupuesto aportado no se corresponde con la instalación prevista en la Memoria.

Lo cierto es que el perito de la parte recurrente comprobó la defectuosa instalación de los equipos de antena de televisión, afirmando que no funcionaban y que incumplían la normativa vigente. En la Memoria se preveía la instalación de un equipo de captación, un equipo de amplificación y distribución, canalización y cajas de toma. Como quiera que la instalación de antena parabólica no estaba contratada (solamente la preinstalación) es obvio que el presupuesto aportado no se corresponde con lo contratado, aunque puede ser moderado atendiendo a la partidas efectivamente contratadas, entendiendo esta Sala que el mismo debe ser atemperado a la suma de 1.500 €.

En cuanto a la demás partidas reclamadas, o no están debidamente justificadas en cuanto a su producción (gastos de reparación de baños) o deben ser excluidas por no derivar directamente de los hechos objeto del proceso, aunque pudieran incluirse en la tasación de costas.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente.

TERCERO.- Que al ser estimado parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394.2 de la LEC ), debiendo confirmarse en este punto la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hipolito y Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, con fecha de 30 de Marzo de 2.008 , en los autos de procedimiento ordinario 455/07, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Fijar en la suma de SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (7.165,59 € ) la indemnización que deberá satisfacer a los actores la entidad demandada GRUPO QNH 1013 S.L. en concepto de incumplimiento contractual, más los intereses legales correspondientes.

B) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.