Sentencia Civil Nº 157/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 501/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-02/001314

A.eje.t.judic.L2 501/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Gernika)

Autos de Ej.titul.judi.L2 187/07

SENTENCIA Nº 157

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de EJECUCION DE TITULO JUDICIAL nº 187/07 , dimanante de Procedimiento Ordinario nº 237/02, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE GERNIKA y seguidos entre partes como apelante D. Geronimo , representada por el Procurador D. Francisco Ramon Atela Arana y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Zamanillo y como apelado Dª Hortensia , representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrdo D. Gonzalo Zamanillo y D. Ricardo y María Inés , en situación del rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial los Antecedentes de Hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 25 de Junio de 2010 es del tenor literal siguiente: " FALLO : SE APRUEBA EL CUADERNO PARTICIONAL elaborado por el contado-partidor D. Balbino y presentado por escrito de 18 de febrero de 2010."

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Geronimo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de Oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenàndose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 501/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.- Que con fecha 9 de febrero de 2011 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Marzo de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega nulidad de la sentencia que resuelve la litis, ya que debió resolverse mediante Auto, y a mayor abundamiento no resuelve elementos fundamentales, tales como, el título constitutivo de la propiedad horizontal, la constitución y alcance de las servidumbres necesarias, la determinación de las obras a realizar y su coste. Como segundo motivo, alude a dichos elementos, señalando que la sentencia a ejecutar obliga a efectuar dos lotes equivalentes, no dos viviendas, de idéntico valor, sin contraprestaciones, y el informe del perito contador deja pendiente la elaboración de un proyecto que queda por realizar para proceder a la división, así como las obras que del mismo se desprendan, así como constitución de servidumbres y títulos de propiedad horizontal, se exigía, así mismo, que se respetase la configuración actual de la casería ( el perito exige demoler algo en su interior parte construida, que excede de la línea interior divisoria ), por cuenta del lote B (requisito indispensable) y constituir servidumbres, lo que conlleva una evidente modificación tanto física como jurídica y, por otra parte, el caserío debe contemplarse en su estado actual, pero el informe exige abrir puertas, ventanas, drenajes, pasos etc. y, por tanto, el informe no sirve para ejecutar la sentencia, ya que de hecho ninguna de las partes puede inscribir su derecho, al carecer de título, en el registro de la Propiedad, no puede determinar el alcance de su derecho al faltar el título de propiedad horizontal, no pueden transmitir su derecho, ni se fija su dominio, desconociendo el alcance de las servidumbres y el económico de las obras. Como tercer motivo, se sostiene que el propio informe reconoce la imposibilidad de realizar dos lotes equivalentes, dadas las circunstancias de la casería y su situación actual. Tampoco se pueden tener dos lotes o dos mitades o parcelas independientes, debiendo otorgarse necesariamente un título de propiedad horizontal, ni se puede dividir la parcela sobre la que se asienta la casería. Y, en todo caso, rechaza la parte el informe en cuanto que el valor dado a la casería es extemporáneo y los dos lotes no presentan el mismo valor, por todo lo cual solicita se revoque la resolución, declarándose la no aprobación del cuaderno particional, en tanto en cuanto no resuelva todos los aspectos que puedan hacer que el Auto que se dicte sea inscribible, por contener todos los requisitos necesarios y contenga la división en dos lotes de idéntico valor, respetando la casería en su confirguarción actual en los propios términos de la sentencia.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- La pretensión de la parte de obtener la nulidad resulta improcedente, y ello porque dicha nulidad, con amparo en el art. 238 LOPJ , exige la causación de una efectiva indefensión; pues bien, a lo largo del motivo primero de su recurso, la apelante no cita en ninguna ocasión cuál es la indefensión a que ese defecto procesal le ha abocado.

Entrando en el fondo de la cuestión, es preciso traer a colación el fallo de la resolución de cuya ejecución se trata, así la Sentencia de 13 de julio de 2004 recoge en su fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rubén y Dª Margarita contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2003 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Gernika-Lumo, en el Juicio Ordinario núm. 237 de 2002 , del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud y con estimación parcial de la demanda interpuesta contra D. Rubén y Dª Margarita, se declara el derecho de los actores D. Braulio y Dª Julia a no permanecer en comunidad o indivisión con los demandados, declarándose extinguido el condominio ordinario o copropiedad sobre la casería "Dirección", sita en el núm. NUM000 del Barrio, en el término municipal de Aulestia, con sus pertenecidos, finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Marquina, Sección de Murelaga, finca núm. NUM001 , Tomo núm. NUM002 , Libro núm. NUM003 , folio núm. NUM004 , inscripción núm. NUM005 , y declarándose la divisibilidad del caserío y pertenecidos, se proceda en ejecución de sentencia a la división material de aquéllos, mediante la constitución de dos lotes de idéntico valor, considerando los factores y circunstancias que se reflejan en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, y efectuándose las correspondientes compensaciones entre las partes de caserío que se adjudiquen y los pertenecidos de la finca litigiosa".

En el fundamento jurídico segundo se recoge : "SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta en su día, sentada ya la conformidad entre ambas partes litigantes, dos hermanos y sus respectivas esposas, en el cese de la indivisión existente sobre el caserío y sus pertenecidos, al entender el Juzgador a quo que la mejor manera de resolver la copropiedad indivisa era a través de la subasta pública, según dispone el artículo 404 del Código Civil , por existir indivisibilidad jurídica, junto con el coste que supondría reformar el caserío en su vertiente derecha, por la ausencia de tabicación y de habitabilidad en el lado derecho, deterioro de la escalera, un solo balcón en la fachada y una única leñera, y talud existente en el lado derecho del caserón.

Dicha postura, a la vista del resultado de las pruebas practicadas y del contenido del artículo 404 del Código Civil , no resulta admisible en el parecer de la Sala, porque siendo un dato indiscutible el que ambas partes litigantes están conformes en que la situación de condominio debe terminar, discrepando tan sólo en la forma en que debe verificarse, y siendo el principio general en esta materia el de proceder a la divisibilidad, pues así se desprende del contenido del artículo 400 del Código Civil cuando se establece que ningún propietario estará obligado a permanecer en la comunidad, pudiendo pedir cada uno de ellos en cualquier tiempo que se divida la cosa común, teniendo carácter imprescriptible la acción para pedir la división de la cosa común (artículo 1965 del Código Civil ), lo cierto es que el artículo 404 del Código Civil establece que sólo "cuando la cosa fuera esencialmente indivisible y los condueños no convinieran en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio", por lo que para poderse dar lugar a la solución adoptada por la sentencia recurrida se requiere que la cosa o bien a dividir sea esencialmente indivisible y dicha circunstancia, en opinión de la Sala, no concurre en el caso que es objeto de análisis.

En efecto, según tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 26 de febrero y 30 de mayo de 1981 , 10 de mayo de 1994 , 15 de febrero de 1996 y 19 de junio de 2000 , "a falta de convenio, el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material -según intereses económicos y sociales- sino también cuando desmerezca mucho con la división, en cuyo supuesto se comprende la inservibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 404, 406 y 1.062 del Código Civil , quedando excluido de tal invocación el artículo 401 , el cual, según la doctrina dominante, parece referirse al supuesto en que no cabe la actio communi dividundo porque concurren dos presupuestos, la inservibilidad del uso a que se le destine y la imposibilidad de que pueda tener lugar la venta pública y si se ha pedido la división material y la cosa es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el artículo 404 del Código Civil pero si la cosa es divisible, el juzgador no puede obviar la división material, es decir, sin convenio, no puede adjudicar la cosa a una de las partes, acordar un sorteo de lotes o disponer la venta en pública subasta".

Desde esta perspectiva, la Sala considera que no cabe estimar que el caserío y pertenecidos litigiosos, sea indivisible, pues en lo que se refiere al caserío propiamente dicho, a la casona, habilitada y habitada en parte por el matrimonio codemandado, como tal, es perfectamente divisible dado que responde a la tradicional estructura propia de este tipo de edificaciones, en las que habitualmente se ubicaban independientemente dos ámbitos habitacionales y familiares, dos viviendas, con sus correspondientes dependencias destinadas a las labores agropecuarias del conjunto de caserío y pertenecidos, habiendo constancia de que en épocas pretéritas dicha casería tenía dos viviendas diferenciadas, pues así se deduce del informe de la arquitecta técnica Dª Blanca, por los restos que quedan en el caserío, así como del informe del Ayuntamiento de Aulesti, obrante en traducción al folio 132, en el que además se añade que "no habría problemas, conforme a las normas urbanísticas, para abrir nuevas ventanas, chimeneas o puertas ni tampoco para realizar movimientos de tierras, sin perjuicio de que para realizar obras de estructura o movimientos de tierras, deberá presentarse un proyecto visado, firmado por el técnico correspondiente".

Aquí situados, la división física del caserío no sólo es posible sino que además se constata que la misma existió en el pasado por lo que no hay obstáculo alguno para establecer dicha división fáctica del caserío; cuestión distinta es el elenco de elementos que tengan de tomarse en consideración para la constitución de los lotes, a saber, el que una parte del caserío es habitable, por obra y desembolsos de los demandados, y que la mayor parte de la casería restante se encuentra en un lamentable estado de conservación, remitiéndonos a estos efectos a las diferentes fotografías obrantes en autos, pero dichas circunstancias no se revelan insuperables, habida cuenta de la existencia de una serie de pertenecidos de la heredad caseril, con las consiguientes valoraciones que puedan efectuarse a la vista de la existencia del talud próximo a la casería en una de sus vertientes, la ausencia de ventanas en una parte de la misma, pero no imposibilitada de que se abran, la diferente valoración de los pertenecidos según su ubicación, circunstancias todas estas perfectamente cuantificables en términos pecuniarios, sin que pueda, desde luego, admitirse la postura de la sentencia recurrida en cuanto a que considera un obstáculo insalvable el costo que supondría reformar el caserío en su vertiente derecha, porque lo que aquí se está contemplando es si la finca litigiosa, caserío con sus pertenecidos como tal, es divisible y sentado ya que el caserío es divisible físicamente, al igual que los pertenecidos del mismo, la cuestión se reduce, una vez establecida la división del condominio, a la fijación de lotes equivalentes en el conjunto de la propiedad, lo cual, y éste es un error evidente de perspectiva de la sentencia recurrida, no implica que por alguna de las partes se tenga que asumir la reconstrucción, con vistas a la división, del ala derecho del caserío, porque lo que debe contemplarse es el caserío en su estado actual, las posibilidades de división material, que existen y son reales, y como consecuencia de las posibles descompensaciones en términos económicos, de la división material más razonable, articular las adecuadas compensaciones, bien cediendo terreno dentro del ámbito estrictamente doméstico de la casería, bien acudiendo a compensaciones en los pertenecidos, porque tanto caserío como pertenecidos forman parte del condominio existente entre los hermanos D. Braulio y D. Rubén, todo ello con independencia y al margen de la naturaleza de las relaciones personales entre ambos hermanos que, en estrictos términos jurídicos, carecen de trascendencia en cuanto a la resolución de las cuestiones debatidas.

Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la estimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación de la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda, declarando el cese de la comunidad de la casería ¿ y sus pertenecidos, de tal forma que en fase de ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en esta resolución, se proceda a la formación de lotes de idéntico valor, considerando los factores reflejados en este fundamento jurídico, efectuando las correspondientes compensaciones entre casería y pertenecidos.".

Pues bien, siendo cierto que el perito contador refleja en su informe "ab initio" la dificultad existente en la formación de dos lotes, lo cierto es que ello es debido al planteamiento de proceder a la construcción de dos viviendas, ahora bien el informe técnico en el que se fundamenta, ya recoge que la posibilidad de divisibilidad no implica habilitar dos viviendas, siendo cuestión distinta que para esto último si hayan de acometerse obras de envergadura y por ello se plantean dos alternativas que recoge dicho informe acogiéndose la alternativa que se considera da por resultado dos lotes de idéntico valor, por tanto el hecho de que una vez realizada la división se haya de acometer por las partes determinadas obras así como lo relativo al título de propiedad horizontal y servidumbres tal y como se recoge por el perito contador en base al informe técnico no determina que no se proceda por parte del cuaderno elaborado a no dar cumplimiento a la sentencia, ya que se ha practicado la división con dos lotes con las consideraciones que se recoge en el fundamento reproducido, de hecho se practica la división en el informe técnico de forma que existan las mínimas interferencias entre las partes.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Geronimo , frente a la sentencia dictada en fecha 25 de Junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Gernika , en autos de Ejecución de Título Judicial nº 187/07, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 237/02. Debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y perdida del depósito constituído

Contra esta Sentencia no cabe recurso de Casación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.