Sentencia Civil Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 5/2012 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 5/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0000015

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000005/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000751/2011

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3)

Apelante/s: Josefa

Procurador/es: GLORIA GARCIA CAMPOS

Letrado/s: MARIA CELESTE LLOPIS MARTI

Apelado/s: Ricardo

Procurador/es : JOSE A. SAURA SAURA

Letrado/s: FCO.VICENTE DEVESA PEREZ

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veintiseis de abril de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000157/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Josefa , representada por la Procuradora Sra. GARCIA CAMPOS, GLORIA y asistida por la Lda. Sra. LLOPIS MARTI, MARIA CELESTE, frente a la parte apelada D. Ricardo , representada por el Procurador Sr. SAURA SAURA, JOSE A. y asistida por el Ldo. Sr. DEVESA PEREZ, FCO.VICENTE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000751/2011 se dictó en fecha 7- 09-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Gregori Ferrando, en la representación que ostenta de D. Ricardo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas coetáneas a la demanda de divorcio, y, en consecuencia, declarar:

1º) DECLARACIÓN DE DIVORCIO. Se acuerda declarar la disolución por divorcio del matrimonio entre D. Ricardo y DÑA. Josefa .

2º) ATRIBUCIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR SITA EN DENIA, CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 . Procede acordar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Denia a D. Ricardo .

3º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Josefa , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000005/2012 señalándose para votación y fallo el día 25-04-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó al actor el uso del domicilio familiar, teniendo en cuenta que la demandada se allanó a dicha pretensión tras haber sido emplazada para contestar a la demanda, y no existir, por tanto, controversia alguna sobre dicha medida, que en este caso era la única asociada al pronunciamiento de divorcio, al no existir hijos menores.

La demandada, sin embargo, actuando en contra de sus propios actos, ha formulado recurso de apelación contra ese particular, denunciando ahora que cuando presentó ante el Juzgado el escrito allanándose a dicha medida no había otorgado especial a favor de su Procurador, por lo que aquel no pudo tener la virtualidad que le ha sido otorgada en sentencia, máxime al hallarnos en presencia de un proceso, cuyo objeto era indisponible para las partes conforme establece el artículo 751.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Olvida, sin embargo, la recurrente que la medida discutida en este momento sí podía ser objeto de allanamiento, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del citado precepto, puesto que se trataba de una pretensión que sólo afectaba a los litigantes, al no existir hijos menores, y además en este caso derivaba de una situación de hecho acaecida en el proceso de separación matrimonial sustanciado entre las partes en el año 1987, en el cual ya se había otorgado al esposo el uso del domicilio familiar, en tanto que la esposa había pasado a residir en otro distinto.

Así lo debió entender la propia demandada cuando en esta litis expresó su voluntad de allanarse al mantenimiento de dicha medida; sin que, por otro lado, pueda excusarse ahora en la falta de poder especial, cuando fue plenamente consciente de que el Juzgado admitió en su momento la validez del citado escrito y sólo expresó su contrariedad en el acto de la vista del Juicio, pretendiendo entonces alterar los hechos objeto de debate, en contra de lo que establecen los artículos 216 y 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Llobell Perles, en nombre y representación de Dª Josefa , contra la Sentencia de fecha 7-09-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.