Sentencia Civil Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 283/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 157 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON MAGISTRADOS D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO D. JESÚS MARTINEZ ABAD En la ciudad de Almería a 19 de Julio de 2012.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 283 de 2011 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal Overa seguidos con el nº 847 de 2009 sobre resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios entre partes, de una como actora la mercantil ANOCELES y, de otra como demandada JARQUIL ANDALUCIA S.A, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dña. María Luisa Alarcón Mena y dirigida por el Letrado D. Atanasio de Haro Rivas y la segunda representada por el Procurador D. José M. Gómez Fuentes y dirigida por el Letrado D. Pedro Montoya Soler. También han sido traídos al pleito como intervinientes D. Jose Luis y D. Marco Antonio , no personados en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO. - Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal Overa en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2011 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortega Parra actuando en nombre y representación de ANOCELES SL contra la entidad JARQUIL ANDALUCIA S.A., y contra Don Marco Antonio y Don Jose Luis , debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones ejercitadas en su contra en la presente demanda, condenando a JARQUIL ANDALUCÍA S.A. a que abone a la actora la cantidad de CUARENTA MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (40.728,32 ?).

Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Gómez Fuentes, actuando en nombre y representación de JARQUIL ANDALUCIA S.A., contra la entidad ANOCELES S.L., debo condenar y condeno a ésta última a que abone a la actora reconvencional en la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (207.381,39 ?) Se tienen por compensadas las mencionadas cantidades y en consecuencia ANOCELES S.L., deberá abonar a JARQUIL ANDALUCIA S.A. la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SIETE CENTIMOS (166.653,07 ?) más intereses En cuanto a las costas, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, a excepción de las costas causadas por Sr. Jose Luis y Sr. Marco Antonio que deberán ser satisfechas por Jarquil Andalucia S.A...'.

Esta sentencia fue aclarada por auto de 23 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva dice. 'En atención a todo lo expuesto, DECIDO : Aclarar la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2.011 , en el sentido: 1º.- Que en el

Fundamentos

PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante ANOCELES, S.L, promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil JARQUIL ANDALUCÍA S.A, solicitando que se declarase bien hecha la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre ambas, aquella como promotora propietaria del terreno y esta como constructora, de 7 de julio de 2006 y que se condenase a la demandada a abonarle la cantidad de 253.467?21 euros mas el interés de demora y al pago de las costas. Todo ello en relación a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas en el mencionado contrato de ejecución obra de la promoción de sótano y 13 viviendas Unifamiliares en la Urbanización 'Costa Tranquila, parcela IV de san Juan de Los terreros de Pulpí (Almería).

La demandada se opuso a la demanda solicitando su absolución y reconviniendo interesó se declarase el incumplimiento por ANOCELES de su obligación de pago de la obra ejecutada, reducido únicamente por el importe de la penalización por retraso de 106 días imputables a ella; a que se declare igualmente el derecho a ser indemnizada por ANOCELES por razón de dicho incumplimiento y por los daños y perjuicios que le han supuesto los 306 días de paralización de la obra, condenando en consecuencia a ANOCELES al pago de la cantidad de 220.086?38 euros por obra ejecutada y no satisfecha, intereses y daños y perjuicios por paralización, todo lo cual hace un total de 272.328,23 euros.

Los demandados, D. Jose Luis y D. Marco Antonio , traídos al proceso por la demandada, solicitan su absolución y la imposición a esta de las costas causadas por su temeridad y mala fe en su traída al proceso.

La sentencia de primera instancia, estima parcialmente la demanda principal y condena a la demandada JARQUIL ANDALUCIA a que abone a la actora la cantidad de 40.728?32 euros, absolviendo a los demandados Señores Marco Antonio y Jose Luis . También estima parcialmente la demanda reconvencional condenado a ANOCELES a que abone a Jarquil la cantidad de 207.381 ?39 euros, declarando compensadas ambas cantidades y como consecuencia de ello condena a ANOCELES a que pague a JARQUIL la cantidad de 166.553?07 euros mas sus intereses. No hace la mencionada resolución expresa condena en costas salvo la causadas por los demandados absueltos que se imponen a Jarquil.

La mencionada resolución es impugnada tanto por la demandante principal como por la reconvencional.

SEGUNDO.- La demandante ANOCELES impugna la sentencia de primera instancia alegando dos cuestiones generales; el error en la valoración de la prueba y la errónea interpretación del contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes e infracción de los art. 1152.1 y 1255 CC .

Con carácter general debemos indicar que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, a fin de comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero ; 212/2000, de 18 de septiembre ; 250/2004, de 20 de diciembre ; 139/2002, de 3 de junio ). Sin embargo también destacamos que la segunda instancia no puede convertirse en una mera y nueva revisión de la prueba practicada en el juicio conforme a constante doctrina jurisprudencial consolidada en materia de recursos como el que nos ocupa, donde la impugnación es esencialmente valorativa. Así, es conocido que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración interesada que pueda realizar la parte recurrente ( Sentencia de 7 octubre 1997 ), y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el problema de determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco un error de valoración de las pruebas practicadas, es decir, si la valoración del Juez de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso. Pues bien, el examen de las actuaciones pone de manifiesto a juicio de este Tribunal que, sin grandes esfuerzos deductivos, la respuesta a los interrogantes apuntados es clara y evidente: la sentencia que ahora se recurre contiene una motivación probatoria lógica, razonable y adecuada a derecho.

Así, en el fundamento de derecho segundo de la mencionada resolución, se hace un resumen en conjunto y según las reglas de la sana crítica de toda la prueba practicada en el juicio, examen de la prueba que es admitido en su totalidad por este Tribunal. En consecuencia y pasando al examen de las distintas impugnaciones que bajo el apartado general de error en la prueba se hace por la recurrente ANOCELES, entendemos que la resolución recurrida hace una correcta valoración de la prueba en lo referente al retraso en el plazo de entrega de las viviendas.

La recurrente mantiene que las obras se paralizaron por causa achacable a la constructora, pues debiendo de haber finalizado en el plazo que se pactó de 7 de febrero de 2007, al momento en que ella dio por resuelto el contrato de ejecución de obra, 5 de noviembre de 2008, la constructora demandada aún no las había concluido.

No compartimos dicho criterio y si el de la sentencia recurrida, puesto que de la prueba practicada en el juicio se desprende que las obras ciertamente permanecieron paralizadas con motivo de ejecutar una vivienda piloto con la finalidad apuntada en aquella resolución, así como también por necesidad de elección del material para el solado de las viviendas, introducción de modificaciones, etc, extremos constatados por la declaración del jefe de obras y la representante de ICC. Todo ello conduce a la firma del documento aportado con el nº 147 a la demanda, en el que el representante de ANOCELES, el SR. Jose Luis y el Sr. Balbino en representación de la constructora Jarquil, deciden resolver la controversia de los días de atraso acordando conceder a Jarquil una ampliación del plazo de terminación de las obras de 306 días, acuerdo que tiene plena vigencia entre las partes y vinculan por igual a ambas a respetar lo pactado.

Tampoco comparte la demandante la decisión del juzgado de fijar la fecha de terminación de las obras con la que figura en el certificado final de obra de 5 de mayo de 2008, y el de entrega el del 13 de junio de 2008, achacando a la sentencia de primera instancia el no haber valorado una serie de pruebas (acta de inspección de ICC de 14 de mayo de 2008 y las declaraciones testificales de la empleada de la empresa suministradora del agua y del empleado de la empresa suministradora de la electricidad, así como del instalador de Instalaciones eléctricas y la negativa de la demandada a exhibir los boletines de la instalación de fontanería ), que demuestran que la obra no estaba terminada en aquellas fechas. No compartimos dicha argumentación puesto que la sentencia de primera instancia acude al certificado final de obra firmado por la dirección de la obra, entre ellos el Sr. Marco Antonio , representante además de ANOCELES, haciendo constar en el mismo que la obra estaba terminada según el proyecto aprobado..., entregándose en correctas condiciones para dedicarse al fin que se las destina, por lo que la sentencia recurrida ha valorado con acierto el momento en que debe entenderse la obra terminada, sin que los defectos denunciados por la demandante sean otra cosa que meras incidencias que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas como puso de manifiesto el perito Don. Iván . En cualquier caso, es indudable que si la obra adoleciese de algún defecto en las acometidas de agua y de electricidad o su inexistencia en relación a lo proyectado, indudablemente lo hubieran hecho constar en el anexo a la recepción provisional de las obras de 13 de junio de 2008.

En definitiva, la sentencia acierta cuando fija en 146 días el atraso atribuible a la demandada Jarquil en la terminación de la obra.

TERCERO. - Dentro del epígrafe general del error en la valoración de la prueba, la demandante ANOCELES también impugna la sentencia de primera instancia en lo referente a la conclusión a la que de considerar que no existe una defectuosa ejecución de las obras por parte de Jarquil, sino que son meras incidencias o simple anomalías que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas construidas.

El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de hacer en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S. de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Entre otros, el principio de la buena fe dio lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - «exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - «exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 ).

En base a la doctrina anterior, la sentencia de primera instancia llega a la conclusión aceptada por este Tribunal y anteriormente referida, de que no concurre un incumplimiento pleno del contrato por parte de la demandada Jarquil que lleve a la decisión de aquella de resolver el contrato de obra ni tampoco, y como consecuencia de ello, entiende que los defectos constructivos u obras inacabadas sean de especial trascendencia. En este extremo la recurrente intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por el subjetivo e interesado de ella.

Para llegar a la conclusión de que las deficiencias detectadas en la obra son simples anomalías, que muchas de ellas se resuelven rápidamente, la resolución recurrida atiende al informe del perito Don. Iván quien señala la poca trascendencia constructiva de las anomalías que fueron reflejadas en el anexo al acta de recepción provisional de la obra, añadiendo que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas, extremo corroborado por la entidad ICC, y que con detalle a manera enunciativa recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto.

Íntimamente relacionado con las mencionadas deficiencias, la recurrente entiende que la sentencia recurrida también incurre en error de valoración de la prueba practicada en lo referente a las cantidades que son reclamadas por los trabajos llevados a cabo por las empresas que tuvo que contratar a fin de solucionar las deficiencias relatadas en aquella acta de recepción provisional. A este respecto, compartimos en su integridad los argumentos que la sentencia recurrida expone en el fundamento de derecho noveno, donde analiza con detalle y acierto, en base a la prueba practicada, testifical y pericial fundamentalmente, las facturas que coinciden con lo realmente señalado en la mencionada acta, de aquellos otros trabajos que o bien no estaban incluidos en la misma, como pusieron de manifiesto la testigo Sra. Julián y el perito Don. Iván o bien por no aparecen en el proyecto, como la factura a Eléctricas J. González. En conclusión nos remitimos al contenido de dicho fundamento de derecho de la sentencia de primera instancia que se acepta plenamente y se asume como parte integrante de esta resolución.

CUARTO.- En último lugar alega la recurrente que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en lo referente a la reclamación que hace Jarquil respecto al pago de las certificaciones 17 a 20, inclusive; retenciones y precios contradictorios. Respecto a los conceptos que incluye en dicho aparatado procede la desestimación de dos de ellos por haber sido traídos de nuevo a esta alzada.

A este respecto, el Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , y 25 de junio de 1990 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas); habiéndose señalado asimismo que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del TS de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada igualmente la jurisprudencia (SS. del TS de 18 de septiembre de 1999 , 28 de marzo de 2000 y 19 de abril de 2000 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991 y 3 de abril de 1993 ).

Por tales razones, no es posible entrar en el análisis de los argumentos contenidos tanto en el punto referente a la impugnación de las retenciones 17 a 20 que no fueron objeto de alegación ni en demanda, (ver la liquidación practicada en la misma) ni en la contestación a la demanda reconvencional, como tampoco en el derecho a la perdida por repercusión del IVA, cuestión esta también planteada ex novo en esta alzada, dado que sobre la misma nada se alegó en primera instancia en el momento procesal apto para ello cual.

Respecto al importe reclamado del precio contradictorio 34-A, la recurrente se basa para ello en un acuerdo con la demandada Jarquil para devolver el importe contradictorio 34-A, mas los intereses por no haber llegado a ejecutar la vivienda piloto en el plazo convenido, devolución que se llevó mediante una reducción en la factura aportada como documento 87 de la demanda que corresponde con la factura 2802018L. No coincidimos en la apreciación de la recurrente ni en el resultado que intenta obtener del contenido del documento nº 97 de los aportados con la demandada; lo cierto es que no consta acreditado suficientemente ese pretendido acuerdo entre las litigantes sin que el hecho de que el pagaré aportado con la demanda aparerca firmado por D. Jose Daniel signifique que Jarquil estaba conforme con la devolución o compensación de la mencionada factura, pudiendo obedecer a otras razones de índole societario como apunta la sentencia recurrida.

Asiste la razón a la recurrente en el extremo relativo a la determinación de los intereses devengados por el impago de las certificaciones de la 17 a la 20 inclusive. Efectivamente, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto, establece con claridad que no procede la resolución del contrato de obra, tanto por el incumplimiento de la recurrente en el abono de las mencionadas certificaciones, como por el incumplimiento de Jarquil en el plazo de terminación de las viviendas y en la existencia de defectos en la construcción no subsanados, y si ello es así, no cabe duda que declarándose la existencia de un incumplimiento por ambas partes contratantes de sus recíprocas obligaciones, determinante de la compensación de los daños y perjuicios por unos y otro reclamados como consecuencia de esos incumplimientos, resulta de aplicación el párrafo último del artículo 1.100 del Código Civil , en el recto sentido de entender que el incumplimiento de cada parte compensa las consecuencias indemnizatorias derivadas de la mora. En consecuencia, por este concepto procede dejar sin efecto la cantidad que por intereses se establece en el fundamento de derecho décimo de la sentencia de primera instancia, estimándose en este punto el recurso entablado por ANOCELES, por lo que de la condena a esta deberá rebajarse la cantidad de 10.688?27 euros.

En el último extremo del recurso se denuncia la infracción en que incurre la sentencia de primera instancia por errónea interpretación del contrato de ejecución de obra e infracción del art. 1152.1 del Código Civil . Argumenta la recurrente que frente al criterio de la Juzgadora de primera instancia de aplicar el art. 1152.1 en sustitución de la indemnización por perjuicios, entiende que debe aplicarse la cláusula 4ª del contrato de ejecución de obra firmado por las partes que establece que para el caso de retraso en la ejecución de finalización de las obras será de aplicación el régimen de penalizaciones prevista en la ley de contratos de las administraciones públicas . Podría llevar razón la recurrente en la aplicación de la mencionada cláusula cuarta si se hubiera acreditado la indemnización por los conceptos que reclama ( intereses bancarios derivados del contrato de préstamo suscrito por la recurrente a fin de obtener financiación; perdida de rentabilidad de la inversión que efectuó con fondos propios y la indemnización por el importe que tuvo que abonar a la adquirente de una de las viviendas construidas por el retraso en la entrega), sin embargo la prueba practicada al respecto, la documental obrante al documento nº 140 de los aportados a la demanda y ratificado por su titular en juicio nada acredita al respecto pues no consta que los intereses abonados y la perdida de rentabilidad tuvieran su causa en el atraso en la terminación de la obra, ni la cuantificación de lo reclamado obedece a unos parámetros correctos dado que el informe económico parte de un plazo de ejecución y, por tanto, del atraso tenido en cuenta por Don. Argimiro , que no corresponde con la realidad de la prueba practicada. Por último, no hay prueba alguna que acredite que la vivienda vendida tuvo que serlo con una rebaja en el precio por atraso en la construcción de la misma achacable a la constructora, bien pudo serlo por cualquier otra causa relacionada con la obtención de licencias administrativas en cuya concesión no interviniera la constructora como tal.

QUINTO.- La demandada reconviniente impugna la sentencia de primera instancia en los aspectos siguientes. El primer extremo del recurso se refiere a la absolución del arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra, D. Marco Antonio y del arquitecto y director de la obra D. Jose Luis ; en segundo lugar y en relación con la anterior impugna la recurrente la sentencia de primera instancia en el aspecto referente a la imposición de costas de primera instancia por su traída al proceso. En tercer lugar el recurso se contrae a lo referente a la desestimación que se produce en la sentencia recurrida respecto a la indemnización por la paralización de la obra durante 306 días por causas no imputables a ella; en cuarto lugar se refiere el recurso a la inclusión entre los conceptos a indemnizar por ella a ANOCELES de una parte de la factura emitida por la mercantil PROINLUN, S.L. El último extremo del recurso se refiere al computo de los intereses de demora reconocidos a su favor y cuyo pago corresponde a ANOCELES.

Comenzando por este último punto del recurso de Jarquil y de conformidad con lo acordado en el anterior fundamento de derecho, la estimación del recuso de la demandante principal en este extremo lleva lógicamente aparejado el rechazo del recurso de Jarquil que pretende un cómputo de intereses de las certificaciones 17 a 20 inclusive, que no procede al haberse rechazado el pago de los mismos por aplicación de lo establecido en el art. 1.100, último párrafo del Código Civil .

SEXTO.- Se interesa en el recurso que se condene a los demandado que fueron traídos al juicio puesto que, según entiende la recurrente, en la sentencia de primera instancia se declara expresamente la responsabilidad de ambos técnicos en relación a determinados defectos de las viviendas.

El art. 14.2 de la LEC permite que el demandado llame al proceso a otras personas para que intervengan en el mismo. Ese llamamiento ha sido denominado por la doctrina como litisdenunciatio o intervención forzosa, aunque la LEC la define como intervención provocada. Esta institución ya era conocida antes de la LEC, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico había casos de llamada en garantía en la evicción en contratos de compraventa ( art. 1.482 CC ), en el arrendamiento de fincas rústicas y urbanas (art. 1553) o para los bienes y derechos aportados a una sociedad ( art. 1681), en las donaciones onerosas ( art. 683), en los legados ( arts 860 y 869.3º) o en la adjudicación de bienes a coherederos ( art. 1069) o, en fin, del coheredero respecto a los demás ( art. 1.084.2 CC ). Por lo demás, en la legislación especial, concretamente la D.A. 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ha regulado el llamamiento de agentes de la edificación en ciertos casos. La nueva regulación del art. 14.2 de la LEC permite exclusivamente al demandado, pues el actor tiene otras cargas derivadas de los arts. 14.1 y 72, hacer ese llamamiento con carácter general.

La finalidad de esta intervención provocada, conforme a lo dispuesto en la citada disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , es que los agentes intervinientes en la construcción que sean llamados se convierten, como se dijo, en auténticos demandados; y la sentencia que se dicte será en su caso oponible y ejecutable frente a ellos. La finalidad última, como se admite en todos los sectores, es evitar ulteriores acciones de regreso, por parte del inicialmente demandado contra esos terceros, a que habría lugar tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil ; rige un principio de economía procesal.

Sin embargo, el precepto legal analizado dispone con toda claridad, en su inicio, que tal llamamiento podrá hacerse, 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero (...)', es decir, sólo si existe previsión legal, que en este caso no puede existir desde el momento en que en la demandad se ejercita una acción de resolución de contrato de ejecución de obra por incumplimiento contractual de una de las partes contratantes, en base fundamentalmente a los arts. 1124 y 1101 CC , como claramente se articula en la demanda principal (folios 40 y siguiente) y se mantienen en la demanda reconvencional (folios 179 y siguientes), en la que se vuelve a insistir en la aplicación del art. 1124 y jurisprudencia que lo interpreta. En consecuencia, en el presente caso, al no ejercitarse una acción de las que permite la Ordenación de la Edificación, ninguna responsabilidad pueden tener los técnicos de la obra como tales en el cumplimiento del contrato, dado que este solo puede afectar a los contratantes y a sus herederos por disposición del art. 1257 CC .

Como consecuencia de ello, la sentencia de primera instancia absuelve a los mencionados técnicos de la obra por lo que en materia de costas debe aplicarse, por disposición legal, el apartado 5º del art. 14 LEC .

Procede por ello la desestimación del recurso en los aspectos anteriores.

SEPTIMO.- Tamb i én impugna la demandada reconvincente la sentencia de primera instancia respecto a la desestimación de la indemnización a su favor por la paralización de las obras por causas no imputables a ella durante 306 días. Entendemos que si existen razones para entender que la recurrente Jarquil no tiene derecho a ser indemnizada por este concepto. En efecto entendemos que para resolver este extremo es fundamental el contenido del documento nº 147 de la demanda; entendemos que de su contenido en manera alguna se desprende que quienes intervienen en el mismo afirmen que el retraso de la obra era imputable a la demandante principal. Lo que se indica en dicho documento con fuerza vinculante para ambas partes es que ANOCELES concede a Jarquil ANDALUCIA una ampliación del plazo de 306 días, de ello en manera alguna se desprende que esa ampliación de plazo fuera achacable únicamente a la promotora. Por lo demás ratificamos el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la falta de una prueba directa y real de los costes reclamados.

El último extremo que debe ser tratado es el referente a la cantidad reconocida a la demandante principal por la factura correspondiente a Proinlun; entiende la recurrente que no se han acreditado en que han consistido estos gastos de gestión extraordinaria llevados a cabo por esa mercantil que además su socio y administrador único es D. Marco Antonio , quien a su vez administra a ANOCELES.

Rebate por tanto la recurrente el resultado de la prueba practicada en el juicio, respecto a lo cual hemos de reiterar lo anteriormente indicado respecto a la función del Tribunal de Apelación en la determinación y valoración de la prueba practicada en primera instancia por el juez a quo en orden a detectar si la valoración efectuada del Juez de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso. Dentro de este concepto también hemos razonado que la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de primera instancia en lo referente a la reclamación de facturas de terceros efectuada por ANOCELES, ha sido detallada, extensa y acorde con la prueba practicada por lo que remiéndanos a la misma procede en estos puntos rechazar también el recurso.

TERCERO.- En razón a lo expuesto procede estimar en parte el recurso entablado por ANOCELES y desestimar el recurso entablado por Jarquil Andalucia, revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado y todo ello con imposición a esta última de las costas causadas en esta alzada por su recurso y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de ANOCELES.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1º.- Que en el Fundamento de Derecho Noveno, donde dice'... mientras que el perito Sr. Argimiro , hace en su informe un análisis comparativo entre las obras realizadas por la empresa Construcciones Loles, ........' DEBE DECIR '... mientras que el perito Sr. Iván , hace en su informe un análisis comparativo entre las obras realizadas por la empresa Construcciones Loles,..... '.

2º.- Que en el Fundamento de Derecho Noveno, pag. 12 primer párrafo, donde dice 1.611 ?, DEBE DECIR, 1.711 ?, y en ese mismo fundamento y página en su último párrafo donde dice 11.490,07 ?, DEBE DECIR 11.590,07 ?, 3º.- que en el Fundamento de Derecho Décimo Segundo donde dice 40.728,32 ?, DEBE DECIR 40.828,32 ?, Y DONDE DICE 166.653,07 ? DEBE DECIR 166.553,07 ?.

4º.- En el Fallo, en su párrafo tercero donde dice '...CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SIETE CENTIMOS (166.653,07 ?), DEBE DECIR, CIENTO SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SIETE CENTIMOS (166.553,07 ?)...' TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la demandante presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se estime íntegramente su demanda condenado a la demandada al pago de la indemnización solicitada y se desestime la reconvención. También contra la referida sentencia, la representación de la demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se estime íntegramente su demanda reconvencional condenado a la demandada al pago de la indemnización solicitada y se desestime la demandad principal. De los escritos de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso a la apelación y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 13 de julio de 2012, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - En el procedimiento del que dimana la presente apelación, la demandante ANOCELES, S.L, promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil JARQUIL ANDALUCÍA S.A, solicitando que se declarase bien hecha la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre ambas, aquella como promotora propietaria del terreno y esta como constructora, de 7 de julio de 2006 y que se condenase a la demandada a abonarle la cantidad de 253.467?21 euros mas el interés de demora y al pago de las costas. Todo ello en relación a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de las obligaciones asumidas en el mencionado contrato de ejecución obra de la promoción de sótano y 13 viviendas Unifamiliares en la Urbanización 'Costa Tranquila, parcela IV de san Juan de Los terreros de Pulpí (Almería).

La demandada se opuso a la demanda solicitando su absolución y reconviniendo interesó se declarase el incumplimiento por ANOCELES de su obligación de pago de la obra ejecutada, reducido únicamente por el importe de la penalización por retraso de 106 días imputables a ella; a que se declare igualmente el derecho a ser indemnizada por ANOCELES por razón de dicho incumplimiento y por los daños y perjuicios que le han supuesto los 306 días de paralización de la obra, condenando en consecuencia a ANOCELES al pago de la cantidad de 220.086?38 euros por obra ejecutada y no satisfecha, intereses y daños y perjuicios por paralización, todo lo cual hace un total de 272.328,23 euros.

Los demandados, D. Jose Luis y D. Marco Antonio , traídos al proceso por la demandada, solicitan su absolución y la imposición a esta de las costas causadas por su temeridad y mala fe en su traída al proceso.

La sentencia de primera instancia, estima parcialmente la demanda principal y condena a la demandada JARQUIL ANDALUCIA a que abone a la actora la cantidad de 40.728?32 euros, absolviendo a los demandados Señores Marco Antonio y Jose Luis . También estima parcialmente la demanda reconvencional condenado a ANOCELES a que abone a Jarquil la cantidad de 207.381 ?39 euros, declarando compensadas ambas cantidades y como consecuencia de ello condena a ANOCELES a que pague a JARQUIL la cantidad de 166.553?07 euros mas sus intereses. No hace la mencionada resolución expresa condena en costas salvo la causadas por los demandados absueltos que se imponen a Jarquil.

La mencionada resolución es impugnada tanto por la demandante principal como por la reconvencional.

SEGUNDO.- La demandante ANOCELES impugna la sentencia de primera instancia alegando dos cuestiones generales; el error en la valoración de la prueba y la errónea interpretación del contrato de ejecución de obra que ligaba a las partes e infracción de los art. 1152.1 y 1255 CC .

Con carácter general debemos indicar que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, a fin de comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero ; 212/2000, de 18 de septiembre ; 250/2004, de 20 de diciembre ; 139/2002, de 3 de junio ). Sin embargo también destacamos que la segunda instancia no puede convertirse en una mera y nueva revisión de la prueba practicada en el juicio conforme a constante doctrina jurisprudencial consolidada en materia de recursos como el que nos ocupa, donde la impugnación es esencialmente valorativa. Así, es conocido que la acogida del error valorativo exige que aparezca evidenciado de modo directo, patente e inequívoco y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones, y ello es así por que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 septiembre 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hace de toda la prueba practicada, por la valoración interesada que pueda realizar la parte recurrente ( Sentencia de 7 octubre 1997 ), y si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, la misma debe quedar reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con esos antecedentes, se plantea en el presente litigio el problema de determinar si la sentencia de primera instancia evidencia de modo directo, patente e inequívoco un error de valoración de las pruebas practicadas, es decir, si la valoración del Juez de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso. Pues bien, el examen de las actuaciones pone de manifiesto a juicio de este Tribunal que, sin grandes esfuerzos deductivos, la respuesta a los interrogantes apuntados es clara y evidente: la sentencia que ahora se recurre contiene una motivación probatoria lógica, razonable y adecuada a derecho.

Así, en el fundamento de derecho segundo de la mencionada resolución, se hace un resumen en conjunto y según las reglas de la sana crítica de toda la prueba practicada en el juicio, examen de la prueba que es admitido en su totalidad por este Tribunal. En consecuencia y pasando al examen de las distintas impugnaciones que bajo el apartado general de error en la prueba se hace por la recurrente ANOCELES, entendemos que la resolución recurrida hace una correcta valoración de la prueba en lo referente al retraso en el plazo de entrega de las viviendas.

La recurrente mantiene que las obras se paralizaron por causa achacable a la constructora, pues debiendo de haber finalizado en el plazo que se pactó de 7 de febrero de 2007, al momento en que ella dio por resuelto el contrato de ejecución de obra, 5 de noviembre de 2008, la constructora demandada aún no las había concluido.

No compartimos dicho criterio y si el de la sentencia recurrida, puesto que de la prueba practicada en el juicio se desprende que las obras ciertamente permanecieron paralizadas con motivo de ejecutar una vivienda piloto con la finalidad apuntada en aquella resolución, así como también por necesidad de elección del material para el solado de las viviendas, introducción de modificaciones, etc, extremos constatados por la declaración del jefe de obras y la representante de ICC. Todo ello conduce a la firma del documento aportado con el nº 147 a la demanda, en el que el representante de ANOCELES, el SR. Jose Luis y el Sr. Balbino en representación de la constructora Jarquil, deciden resolver la controversia de los días de atraso acordando conceder a Jarquil una ampliación del plazo de terminación de las obras de 306 días, acuerdo que tiene plena vigencia entre las partes y vinculan por igual a ambas a respetar lo pactado.

Tampoco comparte la demandante la decisión del juzgado de fijar la fecha de terminación de las obras con la que figura en el certificado final de obra de 5 de mayo de 2008, y el de entrega el del 13 de junio de 2008, achacando a la sentencia de primera instancia el no haber valorado una serie de pruebas (acta de inspección de ICC de 14 de mayo de 2008 y las declaraciones testificales de la empleada de la empresa suministradora del agua y del empleado de la empresa suministradora de la electricidad, así como del instalador de Instalaciones eléctricas y la negativa de la demandada a exhibir los boletines de la instalación de fontanería ), que demuestran que la obra no estaba terminada en aquellas fechas. No compartimos dicha argumentación puesto que la sentencia de primera instancia acude al certificado final de obra firmado por la dirección de la obra, entre ellos el Sr. Marco Antonio , representante además de ANOCELES, haciendo constar en el mismo que la obra estaba terminada según el proyecto aprobado..., entregándose en correctas condiciones para dedicarse al fin que se las destina, por lo que la sentencia recurrida ha valorado con acierto el momento en que debe entenderse la obra terminada, sin que los defectos denunciados por la demandante sean otra cosa que meras incidencias que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas como puso de manifiesto el perito Don. Iván . En cualquier caso, es indudable que si la obra adoleciese de algún defecto en las acometidas de agua y de electricidad o su inexistencia en relación a lo proyectado, indudablemente lo hubieran hecho constar en el anexo a la recepción provisional de las obras de 13 de junio de 2008.

En definitiva, la sentencia acierta cuando fija en 146 días el atraso atribuible a la demandada Jarquil en la terminación de la obra.

TERCERO. - Dentro del epígrafe general del error en la valoración de la prueba, la demandante ANOCELES también impugna la sentencia de primera instancia en lo referente a la conclusión a la que de considerar que no existe una defectuosa ejecución de las obras por parte de Jarquil, sino que son meras incidencias o simple anomalías que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas construidas.

El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de obra, regulado 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de hacer en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S. de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Entre otros, el principio de la buena fe dio lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido - «exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo - «exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 ).

En base a la doctrina anterior, la sentencia de primera instancia llega a la conclusión aceptada por este Tribunal y anteriormente referida, de que no concurre un incumplimiento pleno del contrato por parte de la demandada Jarquil que lleve a la decisión de aquella de resolver el contrato de obra ni tampoco, y como consecuencia de ello, entiende que los defectos constructivos u obras inacabadas sean de especial trascendencia. En este extremo la recurrente intenta sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por el subjetivo e interesado de ella.

Para llegar a la conclusión de que las deficiencias detectadas en la obra son simples anomalías, que muchas de ellas se resuelven rápidamente, la resolución recurrida atiende al informe del perito Don. Iván quien señala la poca trascendencia constructiva de las anomalías que fueron reflejadas en el anexo al acta de recepción provisional de la obra, añadiendo que en ningún caso afectan a la habitabilidad de las viviendas, extremo corroborado por la entidad ICC, y que con detalle a manera enunciativa recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto.

Íntimamente relacionado con las mencionadas deficiencias, la recurrente entiende que la sentencia recurrida también incurre en error de valoración de la prueba practicada en lo referente a las cantidades que son reclamadas por los trabajos llevados a cabo por las empresas que tuvo que contratar a fin de solucionar las deficiencias relatadas en aquella acta de recepción provisional. A este respecto, compartimos en su integridad los argumentos que la sentencia recurrida expone en el fundamento de derecho noveno, donde analiza con detalle y acierto, en base a la prueba practicada, testifical y pericial fundamentalmente, las facturas que coinciden con lo realmente señalado en la mencionada acta, de aquellos otros trabajos que o bien no estaban incluidos en la misma, como pusieron de manifiesto la testigo Sra. Julián y el perito Don. Iván o bien por no aparecen en el proyecto, como la factura a Eléctricas J. González. En conclusión nos remitimos al contenido de dicho fundamento de derecho de la sentencia de primera instancia que se acepta plenamente y se asume como parte integrante de esta resolución.

CUARTO.- En último lugar alega la recurrente que la sentencia de primera instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en lo referente a la reclamación que hace Jarquil respecto al pago de las certificaciones 17 a 20, inclusive; retenciones y precios contradictorios. Respecto a los conceptos que incluye en dicho aparatado procede la desestimación de dos de ellos por haber sido traídos de nuevo a esta alzada.

A este respecto, el Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , y 25 de junio de 1990 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas); habiéndose señalado asimismo que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del TS de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada igualmente la jurisprudencia (SS. del TS de 18 de septiembre de 1999 , 28 de marzo de 2000 y 19 de abril de 2000 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada, aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino 'pendente apellatione, nihil innovetur', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991 y 3 de abril de 1993 ).

Por tales razones, no es posible entrar en el análisis de los argumentos contenidos tanto en el punto referente a la impugnación de las retenciones 17 a 20 que no fueron objeto de alegación ni en demanda, (ver la liquidación practicada en la misma) ni en la contestación a la demanda reconvencional, como tampoco en el derecho a la perdida por repercusión del IVA, cuestión esta también planteada ex novo en esta alzada, dado que sobre la misma nada se alegó en primera instancia en el momento procesal apto para ello cual.

Respecto al importe reclamado del precio contradictorio 34-A, la recurrente se basa para ello en un acuerdo con la demandada Jarquil para devolver el importe contradictorio 34-A, mas los intereses por no haber llegado a ejecutar la vivienda piloto en el plazo convenido, devolución que se llevó mediante una reducción en la factura aportada como documento 87 de la demanda que corresponde con la factura 2802018L. No coincidimos en la apreciación de la recurrente ni en el resultado que intenta obtener del contenido del documento nº 97 de los aportados con la demandada; lo cierto es que no consta acreditado suficientemente ese pretendido acuerdo entre las litigantes sin que el hecho de que el pagaré aportado con la demanda aparerca firmado por D. Jose Daniel signifique que Jarquil estaba conforme con la devolución o compensación de la mencionada factura, pudiendo obedecer a otras razones de índole societario como apunta la sentencia recurrida.

Asiste la razón a la recurrente en el extremo relativo a la determinación de los intereses devengados por el impago de las certificaciones de la 17 a la 20 inclusive. Efectivamente, la sentencia recurrida en el fundamento jurídico sexto, establece con claridad que no procede la resolución del contrato de obra, tanto por el incumplimiento de la recurrente en el abono de las mencionadas certificaciones, como por el incumplimiento de Jarquil en el plazo de terminación de las viviendas y en la existencia de defectos en la construcción no subsanados, y si ello es así, no cabe duda que declarándose la existencia de un incumplimiento por ambas partes contratantes de sus recíprocas obligaciones, determinante de la compensación de los daños y perjuicios por unos y otro reclamados como consecuencia de esos incumplimientos, resulta de aplicación el párrafo último del artículo 1.100 del Código Civil , en el recto sentido de entender que el incumplimiento de cada parte compensa las consecuencias indemnizatorias derivadas de la mora. En consecuencia, por este concepto procede dejar sin efecto la cantidad que por intereses se establece en el fundamento de derecho décimo de la sentencia de primera instancia, estimándose en este punto el recurso entablado por ANOCELES, por lo que de la condena a esta deberá rebajarse la cantidad de 10.688?27 euros.

En el último extremo del recurso se denuncia la infracción en que incurre la sentencia de primera instancia por errónea interpretación del contrato de ejecución de obra e infracción del art. 1152.1 del Código Civil . Argumenta la recurrente que frente al criterio de la Juzgadora de primera instancia de aplicar el art. 1152.1 en sustitución de la indemnización por perjuicios, entiende que debe aplicarse la cláusula 4ª del contrato de ejecución de obra firmado por las partes que establece que para el caso de retraso en la ejecución de finalización de las obras será de aplicación el régimen de penalizaciones prevista en la ley de contratos de las administraciones públicas . Podría llevar razón la recurrente en la aplicación de la mencionada cláusula cuarta si se hubiera acreditado la indemnización por los conceptos que reclama ( intereses bancarios derivados del contrato de préstamo suscrito por la recurrente a fin de obtener financiación; perdida de rentabilidad de la inversión que efectuó con fondos propios y la indemnización por el importe que tuvo que abonar a la adquirente de una de las viviendas construidas por el retraso en la entrega), sin embargo la prueba practicada al respecto, la documental obrante al documento nº 140 de los aportados a la demanda y ratificado por su titular en juicio nada acredita al respecto pues no consta que los intereses abonados y la perdida de rentabilidad tuvieran su causa en el atraso en la terminación de la obra, ni la cuantificación de lo reclamado obedece a unos parámetros correctos dado que el informe económico parte de un plazo de ejecución y, por tanto, del atraso tenido en cuenta por Don. Argimiro , que no corresponde con la realidad de la prueba practicada. Por último, no hay prueba alguna que acredite que la vivienda vendida tuvo que serlo con una rebaja en el precio por atraso en la construcción de la misma achacable a la constructora, bien pudo serlo por cualquier otra causa relacionada con la obtención de licencias administrativas en cuya concesión no interviniera la constructora como tal.

QUINTO.- La demandada reconviniente impugna la sentencia de primera instancia en los aspectos siguientes. El primer extremo del recurso se refiere a la absolución del arquitecto técnico y director de la ejecución de la obra, D. Marco Antonio y del arquitecto y director de la obra D. Jose Luis ; en segundo lugar y en relación con la anterior impugna la recurrente la sentencia de primera instancia en el aspecto referente a la imposición de costas de primera instancia por su traída al proceso. En tercer lugar el recurso se contrae a lo referente a la desestimación que se produce en la sentencia recurrida respecto a la indemnización por la paralización de la obra durante 306 días por causas no imputables a ella; en cuarto lugar se refiere el recurso a la inclusión entre los conceptos a indemnizar por ella a ANOCELES de una parte de la factura emitida por la mercantil PROINLUN, S.L. El último extremo del recurso se refiere al computo de los intereses de demora reconocidos a su favor y cuyo pago corresponde a ANOCELES.

Comenzando por este último punto del recurso de Jarquil y de conformidad con lo acordado en el anterior fundamento de derecho, la estimación del recuso de la demandante principal en este extremo lleva lógicamente aparejado el rechazo del recurso de Jarquil que pretende un cómputo de intereses de las certificaciones 17 a 20 inclusive, que no procede al haberse rechazado el pago de los mismos por aplicación de lo establecido en el art. 1.100, último párrafo del Código Civil .

SEXTO.- Se interesa en el recurso que se condene a los demandado que fueron traídos al juicio puesto que, según entiende la recurrente, en la sentencia de primera instancia se declara expresamente la responsabilidad de ambos técnicos en relación a determinados defectos de las viviendas.

El art. 14.2 de la LEC permite que el demandado llame al proceso a otras personas para que intervengan en el mismo. Ese llamamiento ha sido denominado por la doctrina como litisdenunciatio o intervención forzosa, aunque la LEC la define como intervención provocada. Esta institución ya era conocida antes de la LEC, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico había casos de llamada en garantía en la evicción en contratos de compraventa ( art. 1.482 CC ), en el arrendamiento de fincas rústicas y urbanas (art. 1553) o para los bienes y derechos aportados a una sociedad ( art. 1681), en las donaciones onerosas ( art. 683), en los legados ( arts 860 y 869.3º) o en la adjudicación de bienes a coherederos ( art. 1069) o, en fin, del coheredero respecto a los demás ( art. 1.084.2 CC ). Por lo demás, en la legislación especial, concretamente la D.A. 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ha regulado el llamamiento de agentes de la edificación en ciertos casos. La nueva regulación del art. 14.2 de la LEC permite exclusivamente al demandado, pues el actor tiene otras cargas derivadas de los arts. 14.1 y 72, hacer ese llamamiento con carácter general.

La finalidad de esta intervención provocada, conforme a lo dispuesto en la citada disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , es que los agentes intervinientes en la construcción que sean llamados se convierten, como se dijo, en auténticos demandados; y la sentencia que se dicte será en su caso oponible y ejecutable frente a ellos. La finalidad última, como se admite en todos los sectores, es evitar ulteriores acciones de regreso, por parte del inicialmente demandado contra esos terceros, a que habría lugar tanto por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los artículos 1591 y siguientes del Código Civil ; rige un principio de economía procesal.

Sin embargo, el precepto legal analizado dispone con toda claridad, en su inicio, que tal llamamiento podrá hacerse, 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero (...)', es decir, sólo si existe previsión legal, que en este caso no puede existir desde el momento en que en la demandad se ejercita una acción de resolución de contrato de ejecución de obra por incumplimiento contractual de una de las partes contratantes, en base fundamentalmente a los arts. 1124 y 1101 CC , como claramente se articula en la demanda principal (folios 40 y siguiente) y se mantienen en la demanda reconvencional (folios 179 y siguientes), en la que se vuelve a insistir en la aplicación del art. 1124 y jurisprudencia que lo interpreta. En consecuencia, en el presente caso, al no ejercitarse una acción de las que permite la Ordenación de la Edificación, ninguna responsabilidad pueden tener los técnicos de la obra como tales en el cumplimiento del contrato, dado que este solo puede afectar a los contratantes y a sus herederos por disposición del art. 1257 CC .

Como consecuencia de ello, la sentencia de primera instancia absuelve a los mencionados técnicos de la obra por lo que en materia de costas debe aplicarse, por disposición legal, el apartado 5º del art. 14 LEC .

Procede por ello la desestimación del recurso en los aspectos anteriores.

SEPTIMO.- Tamb i én impugna la demandada reconvincente la sentencia de primera instancia respecto a la desestimación de la indemnización a su favor por la paralización de las obras por causas no imputables a ella durante 306 días. Entendemos que si existen razones para entender que la recurrente Jarquil no tiene derecho a ser indemnizada por este concepto. En efecto entendemos que para resolver este extremo es fundamental el contenido del documento nº 147 de la demanda; entendemos que de su contenido en manera alguna se desprende que quienes intervienen en el mismo afirmen que el retraso de la obra era imputable a la demandante principal. Lo que se indica en dicho documento con fuerza vinculante para ambas partes es que ANOCELES concede a Jarquil ANDALUCIA una ampliación del plazo de 306 días, de ello en manera alguna se desprende que esa ampliación de plazo fuera achacable únicamente a la promotora. Por lo demás ratificamos el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la falta de una prueba directa y real de los costes reclamados.

El último extremo que debe ser tratado es el referente a la cantidad reconocida a la demandante principal por la factura correspondiente a Proinlun; entiende la recurrente que no se han acreditado en que han consistido estos gastos de gestión extraordinaria llevados a cabo por esa mercantil que además su socio y administrador único es D. Marco Antonio , quien a su vez administra a ANOCELES.

Rebate por tanto la recurrente el resultado de la prueba practicada en el juicio, respecto a lo cual hemos de reiterar lo anteriormente indicado respecto a la función del Tribunal de Apelación en la determinación y valoración de la prueba practicada en primera instancia por el juez a quo en orden a detectar si la valoración efectuada del Juez de instancia es errónea, ilógica o conculca preceptos legales o, en fin, si ha existido un ataque manifiesto a las reglas del derecho o de la lógica y la motivación de la sentencia recurrida es manifiestamente anómala o absurda en todo aquello que es de relevancia para lo que es objeto del proceso. Dentro de este concepto también hemos razonado que la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de primera instancia en lo referente a la reclamación de facturas de terceros efectuada por ANOCELES, ha sido detallada, extensa y acorde con la prueba practicada por lo que remiéndanos a la misma procede en estos puntos rechazar también el recurso.

TERCERO.- En razón a lo expuesto procede estimar en parte el recurso entablado por ANOCELES y desestimar el recurso entablado por Jarquil Andalucia, revocando la sentencia recurrida en el sentido indicado y todo ello con imposición a esta última de las costas causadas en esta alzada por su recurso y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de ANOCELES.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso entablado por ANOCELES S.L, Y CON desestimación del recurso de apelación deducido por JARQUIL ANDALUCÍA contra la sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2011 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huércal Overa sobre resolución de contrato e indemnización de perjuicios de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de fijar la cantidad que debe abonar ANOCELES a JARQUIL, después de efectuada la compensación en la suma de 155.864?80 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la mencionada resolución. Todo ello con imposición a la recurrente JARQUIL ANDALUCÍA de las costas causadas en esta alzada por su recurso y sin hacer expreso pronunciamiento de las con imposición a esta última de las costas causadas en esta alzada por su recurso y sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de ANOCELES. costas causadas por el recurso de ANOCELES.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.