Sentencia Civil Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 94/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00157/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000094/2012

En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

VISTOS, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos de Juicio Verbal nº 185/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 94/12 , entre partes, como apelante y demandada CAIXA DE AFORROS DE GALICIA,VIGO,OURENSE E PONTEVEDRA , representada por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Fernández Lorenzo, y como apelada y demandante GARCÍA ALBA Y FERRERA, S.L., representada por la Procuradora Doña Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Carlos-Mario Álvarez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por " GARCÍA ALBA YFERRERA, S.L." contra "CAIXA DE AFORROS DEGALICIA, VIGO , OURENSE E PONTEVEDRA ", y, en su virtud,

1) Declaro la nulidad, por vicio de error en la formación del consentimiento, del "contrato marco para cobertura de operaciones financieras", de fecha 22.1.07, "confirmación de cobertura de tipos de interés anexo a contrato marco", de fecha 31.1.07, "solicitud de rotación de cobertura de tipos de interés en el contrato marco de operaciones financieras", de fecha 24.4.09, y "confirmación de cobertura de tipos de interés anexo a contrato marco", de fecha 24.4.09, otorgados por ambas partes, y acompañados a la demanda como documentos 1 a 4.

2) Declaro que la compañía actora no adeuda cantidad alguna, por dichos contratos, a la entidad demandada, y declaro la obligación de cada parte de restituir a la contraria lo que hubiese percibido a resultas de los reiterados contratos, lo que, a día de hoy, arroja un saldo a favor de la demandante de cinco mil ochocientos ochenta y dos con ochenta y un euros (5.882,81 €), cantidad a cuyo pago condeno a la demandada, y que devengará, desde el día 11 de Febrero de 2.011, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero, y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3) Dicha cantidad se verá incrementada o disminuida, según proceda, por la diferencia entre las liquidaciones positivas y negativas que sigan practicándose y abonándose o cargándose en cuenta hasta que gane firmeza la presente sentencia.

4) Impongo a la entidad demandada todas las costas de este juicio. ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil García Alba y Ferrera, S . L. y Caixa Galicia suscribieron el 22-1-2.007 un contrato marco de cobertura de operaciones financieras y dentro de él, como anexo, otro de confirmación de cobertura de tipo de interés, configurando uno de permuta de tipos de interés, en el que el cliente se sometía a un interés fijo creciente con barrera subvencionada si el interés variable rebasaba cierto límite por el nominal nocional de 210.000 €, luego sustituido por otro, el 24-4-09, sujeto para el cliente a un interés variable con una barrera máxima y mínima, creciente la primera y estable la segunda, durante los tramos temporales de su desarrollo.

Pues bien, la entidad suscribiente del contrato solicitó su nulidad por error en el consentimiento y así lo acordó la sentencia de instancia, frente a la que se alza el demandado, la entidad bancaria, quien arguye el carácter aleatorio pero no especulativo de los contratos de permuta de interés, el error de la sentencia al no tomar en consideración el perfil del representante de la sociedad actora, Don Higinio , al contratar en cuanto que activo empresario y persona cualificada que podía y debía conocer los riesgos y consecuencias del contrato, así como que la sociedad contratante tenía contratados los servicios de una asesoría fiscal y contable, que no era factible confundir el contrato de permuta con uno de seguro, que la tendencia del euribor en el año 2.007 era alcista y la actora había contratado un préstamo por un nominal de 210.000 €, nivelándose su coste financiero con los resultados del contrato de permuta, que la actora no da cuenta de su error al contratar hasta el momento presente, cuando en Mayo del año 2.008 ya se produce una liquidación negativa, que no se acreditó la esencialidad y excusabilidad del error y a ello se opone la cualificación profesional de la persona que suscribió el contrato en nombre de la sociedad, como que gozaba de una asesoría fiscal, que la sentencia recurrida no tiene en cuenta que al pactarse un techo global no se rompe el equilibrio de las prestaciones, que no se pronuncia sobre la excusabilidad del error y que, en fin, el fallecimiento de Don Higinio antes de iniciado el proceso determina que el accionante no pudo acreditar el error en que sustenta la tutela pretendida al ser aquél y no los actuales administradores el contratante del negocio.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Es cierto que el contrato de permuta de interés con referencia a un interés variable es un negocio lícito, pero también lo es que, dentro de los productos de inversión, viene catalogado como complejo y de alto riesgo y es cierto también que quien suscribió en nombre de la entidad actora el contrato litigioso era administrador asimismo de otras sociedades e incluso había sido apoderado de una entidad bancaria, pero de ello no resulta, sin más, que atesorara una preparación suficiente para afrontar con el debido y suficiente conocimiento las consecuencias de un negocio como el litigioso, dado, precisamente, su carácter de producto complejo y que no se le sometió al test de conveniencia e idoneidad, no resultando creíble que fuera a iniciativa del representante del actor lo que se dice en el contrato del año 2.009 de que no pudieron realizarse aquellos controles preceptivos por la conducta omisiva atribuible al contratante.

Del mismo modo, en nada afecta al error declarado que la actora tuviese arrendados los servicios de un asesor contable y fiscal, pues tampoco se ha acreditado que tuviese conocimiento del alcance, significado y contenido de este tipo de negocios y, en cualquier caso, el posible incumplimiento o cumplimiento de sus deberes contables en nada afecta a la efectiva concurrencia o no del error al contratar, que como el anexo del contrato marco donde se pacta el contrato de permuta se rubrica como "cobertura de tipos de interés" sugiere su finalidad de aseguramiento del coste financiero derivado de la facturación del tipo de interés generado y en el cliente contratante la idea de que tal es su fin y función, de forma que, si efectivamente, no es dable confundirlo con un contrato de seguro tampoco, al valorar el consentimiento, puede ignorarse el fin con el que se presentó, ofertó y suscribió, que si ese era su fin y razón tampoco es que se produzca el efecto equilibrador que el recurrente sostiene refiriéndose al efecto neutro del mismo, asociado al contrato de préstamo efectivamente contratado, y al equilibrio del sinalagma, pues si es que se concierta para cubrir el riesgo al alza del tipo de interés variable, no por eso se atienden y resuelven las consecuencias negativas que para el cliente contratante sobrevengan en caso de una tendencia bajista del interés, y así en el contrato del año 2.007 se dispone un tipo fijo creciente (que se suma al tipo pactado como mínimo en el contrato de préstamo) y en el suscrito en el año 2.009, marcado el interés variable por una tendencia clara y acusadamente bajista, de nuevo se establece un tipo mínimo creciente alejado de dicha tendencia, que, de nuevo, se suma a los efectos económicos derivados de igual pacto de mínimos establecido en el contrato de préstamo y con el añadido de que en dicho contrato del 2.009 ya no consta un techo global al vencimiento del producto; que, en fin, el resultado económico desfavorable para el actor tras la compensación de las liquidaciones de la permuta desmiente el efecto neutral alegado por el recurrente y que el silencio del actor hasta la fecha puede explicarse porque no es hasta entrado el año 2.009 que conoce la verdadera dimensión y consecuencias del negocio a la vista del resultado de las sucesivas liquidaciones negativas para su interés y que, concluyendo, la sentencia recurrida analiza los hechos para, a su vista, declarar la concurrencia del error, por lo que no se entiende por qué se la acusa de incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la excusabilidad del error, cuanto más que a esos fines analiza la figura y preparación profesional del suscriptor del contrato y de la asesora contable, así como tampoco se comprende por qué el fallecimiento del señor Higinio priva al actor de la posibilidad de probar el error cuando puede hacerlo por otros medios de prueba.

Fuera de lo dicho, el posicionamiento de esta Sala respecto de los contratos de permuta de interés y el error en el consentimiento viene recogido en nuestra sentencia de 27-10-2.010 (nº 25), que dice así: "El otro aspecto de necesario abordaje previo es en cuanto a la naturaleza del contrato.

Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes"; y añade la de 23-7-2.010 "Lo dicho bastaría para desestimar el recurso y lo acertado de la consideraciones de la sentencia recurrida, coincidentes en sustancia con las de la resolución de esta Sala y que, por tanto, hacemos propias, pero bueno será que al abrigo de la queja retórica del recurrente sobre hasta dónde debe de llegar su deber de información y su referencia a los test o exámenes de conveniencia dispuestos por la Ley que abundemos en otras consideraciones, siempre vinculadas a lo que nos ocupa, esto es, el deber de información y diligencia que compete a la entidad bancaria oferente del contrato de permuta.

Y lo primero es puntualizar que el hecho de que el dicho contrato se haya suscrito dentro de otro (el contrato marco de operaciones financieras C.M.O.F.) no cambia nada las cosas, pues dicho contrato marco no es sino un modelo de contratación creado por las entidades bancarias, autorizado por el art. 47 RD 216/2008, de 15 de febrero , para reducción del riesgo que, de acuerdo con la propia descripción de su redactor (la Asociación Española de Banca y de Cajas de Ahorro), se caracteriza por ser un acuerdo para compensación única de todas las operaciones suscritas con el cliente en caso de vencimiento anticipado, resultando un saldo único que abarca todas las operaciones y que se calcula conforme a sus pactos.

Y lo siguiente es enfatizar, de nuevo, la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la L.M.V. y que tiene relación con los alegatos relativos a la calificación del producto y del cliente, la intervención del recurrente como asesor o mero ejecutor y la renuncia de los demandados a los test de idoneidad o a sus resultados; y así tenemos que el art. 78 bis de la L.M .V. distingue dos clases de clientes, prestándoles distinta protección: de un lado, el cliente profesional, de otro el minorista, y dentro del primer grupo se comprenden tanto los que se entiende lo son por naturaleza o carácter como el que lo solicite así renunciando a su condición de minorista, pero aún en este caso dicha renuncia no libera al prestatario del servicio de inversión sino que queda condicionada su eficacia y validez a que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con el servicio solicitado asegurándose de que puede tomar sus propias decisiones y comprende sus riesgos, sujetándose esa evaluación a la concurrencia de factores tan significativos como rigurosos como son que el cliente haya realizado operaciones de volumen relevante en el mercado de valores; que el valor efectivo o depositado sea superior a 500.000 € o que ocupe o haya ocupado, al menos durante un año, un cargo en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

De otro lado, siguiendo con el tratamiento del cliente minorista, el art. 79 bis L.M .V. dispone que cuando se preste servicio de asesoramiento la entidad habrá de preocuparse de obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito correspondiente al tipo de producto o servicio de que se trate y sus objetivos de inversión, con la finalidad de que pueda recomendarle lo que mejor y más le convenga y si lo que presta es un servicio de ejecución o de recepción y transmisión de órdenes queda liberada de seguir el antecitado proceder siempre que, entre otras condiciones, (ordinal 8), no se trate de un producto complejo.

Pues bien, como es que en las cartas de confirmación del contrato de permuta (es decir, los tres contratos litigiosos) se deja constancia del carácter minorista del cliente y de la calificación de producto como complejo, no habiéndose practicado el test de conveniencia ni idoneidad ni al Señor Romeo ni a la entidad mercantil actora, haciéndose constar en el caso de esta última que el servicio prestado es sólo de ejecución cuando eso no es así, ni se compadece con la realidad que no es otra que fue la recurrente quien se entrevistó con la mercantil para exponerle y asesorarle sobre la conveniencia del producto, inclinando, de esta manera, su voluntad hacia la contratación y aunque, efectivamente, los actores tanto suscribieron manifestaciones de voluntad obviando su perfil de inidoneidad frente al riesgo del producto (el Señor Jose Antonio ) como al test de conveniencia (los otros dos demandantes) diciendo actuar por iniciativa propia en la contratación, no se puede ignorar la nula eficacia exoneradora de tales declaraciones si se pondera que lo debatido y declarado es el error en el consentimiento prestado por los accionantes y que dichas declaraciones se producen después de informados sobre el producto bancario, es decir, ya formada su voluntad en razón a la información recibida y cuya insuficiencia sustenta la declaración de error.

Y, continuando con el análisis de las cartas de confirmación, su calificación por el recurrente como operación compleja no podrá ser que se atribuya a su operativa o mecánica, pues resulta ésta simple y asequible para cualquiera recordando a las cuentas mercantiles, sino que habrá de ubicarse esa complejidad en el propio riesgo del contrato cuya evolución, obviamente, requiere de unos contactos previos con el mercado financiero o de unos conocimientos sobre su comportamiento (en lo que pudiera afectar al juego de la mecánica de la permuta de intereses) que, efectivamente, permitan decidir sobre su contratación con suficiente conocimiento de causa, conocimiento que, por el contrario, sí ha de presumirse en la entidad bancaria en cuanto que oferente del "producto" y que, como explicó el testigo Señor Victor Manuel , empleado de la entidad recurrente, ésta no asume directamente el riesgo de la permuta, sino que tiene y encuentra dentro del mercado de derivados y opciones otro contratante que lo hace al suscribir con él un contrato espejo y de donde resulta una evidente posición asimétrica entre el cliente bancario y la entidad bancaria en cuanto al conocimiento más adecuado del alcance y significado del riesgo insito en la operación de permuta, que no puede entenderse suficientemente satisfecho por la segunda mediante la sola explicación de la mecánica del "producto", cuanto más si se pondera que se publicita o presenta frente al cliente como "una cobertura" frente a la subida de los tipos de interés.

Y sobre que los actores sólo cuestionan la eficacia del contrato a partir del momento en que los saldos son negativos para ellos ello es lógico, porque sólo entonces pueden alcanzar a percibir su error, disponiendo, además, en el art. 1.301 del CC que la acción de nulidad durará cuatro años que, en caso de error, se computará desde la consumación del contrato."

TERCERO.- El rechazo del recurso ha de conllevar la condena en las costas de esta alzada a la parte que la promovió ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de octubre de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/0 extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.