Sentencia Civil Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 130/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 130/2012

Procedimiento Juicio Ordinario número: 618/2009

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 31 de Julio de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 618/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Huelva en virtud del recurso interpuesto por el Procurador D. Alfonso Padilla de la Corte en nombre y representación de la entidad Construcciones Escobar y Cabaco S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de Noviembre de 2011 se dictó Sentencia en el presente procedimiento Ordinario.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el Procurador D. Alfonso Padilla de la Corte en nombre y representación de la entidad Construcciones Escobar y Cabaco S.L., dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 23 de Marzo de 2012 por la que se acordaba dar traslado de su contenido a las demás partes personadas, formulándose por la Procuradora Dª Pilar Moreno Cabezas en nombre y representación de Valdevita S.A. escrito de Oposición al recurso y tras los tramites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 2 de Abril de 2012 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad hoy Apelante Construcciones Escobar y Cabaco S.L. se reitera ante este Tribunal la excepción que ya fuera invocada en la instancia de Cosa Juzgada, argumentándose que 'en el proceso cuya Sentencia sirve de causa a la acción de repetición ejercitada de adverso', dicha parte, 'no fue demandada inicialmente' y que a instancia de Valdevita S.A. se amplio la Demanda contra la ahora recurrente y que en dicho procedimiento recayó Sentencia Absolutoria respecto de Construcciones Escobar y Cabaco S.L. y que por ello 'verdaderamente el justiciable no entiende al margen de consideraciones jurídicas, como si fue absuelto en el pleito anterior...puede ser ahora condenada en este'.

Y ciertamente para los ciudadanos en general en ocasiones determinados pronunciamientos Judiciales no pueden ser entendidos prescindiendo de esos conceptos jurídicos de ahí que para el estudio de esta alegación necesariamente debamos profundizar en esas consideraciones jurídicas para poder comprender la resolución adoptada por la Juzgadora a quo.

Desde un punto de vista dogmático y de manera esquemática podemos afirmar que al amparo del articulo 222 de la Ley Adjetiva la invocada excepción requiere una triple identidad, respecto de los sujetos litigantes, respecto del objeto del litigio y respecto de la causa de pedir.

Ciertamente también en ese juicio, en ese procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Moguer y del que trae causa el que nos ocupa, la parte Demandante fue la Comunidad de Propietarios Las Buganvillas y en ese procedimiento- y ello constituye una cuestión esencial para esa comprensión- se ejercitaron dos tipos de acciones:

a.- Una acción dirigida contra todos los Demandados con carácter solidario, incluida tras esa ampliación de la Demanda, la Sociedad recurrente y esta acción tenía como base y fundamento el contenido del articulo 1591 del Código Civil .

b.- Una acción de naturaleza contractual ex artículos 1101 y 1747 y ss del referido texto legal dirigida en esta ocasión contra la Promotora, Valdevita S.A. como vendedora de las viviendas.

En la Resolución dictada en dicho procedimiento que devino firme y por los motivos que se estimaron pertinentes se desestimó la primera de las citadas acciones al considerarse que los denunciados vicios no tenían carácter de ruinógenos y por ende se absolvió a los así Demandados, calificándose tales defectos constructivos como subsumibles en el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad vendedora que por ello resultó condenada, en su consecuencia, no es dable apreciar esa necesaria e ineludible triple identidad que nos permitiría acoger la referida excepción, pues la acción que se ejercita en esta causa por la Promotora deriva de ese segundo pronunciamiento dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Moguer.

Es por ello que aun pudiéndose predicar la identidad subjetiva debemos rechazar las restantes identidades, no existe identidad objetiva, ni identidad respecto de la causa petendi.

SEGUNDO.-Por razones metodológicas procedemos a analizar el motivo Quinto del escrito de recurso bajo la rubrica de 'sobre la extinción de la responsabilidad contractual convenida'.

Y así se sostiene que 'si se entendiese que había responsabilidad por defectuosa ejecución, solo seria exigible si tal defectuosa ejecución apareciese dentro del año siguiente a la recepción provisional' conforme se prevé en la Estipulación Séptima in fine del Contrato que vinculaba a las partes.

Efectivamente en la referida Estipulación se establece una cláusula de garantía con un plazo de vigencia de un año mas como ya se declarara en la Resolución criticada en los momentos presentes abordamos las consecuencias derivadas de un pretendido incumplimiento contractual exigido por el Promotor contra el Contratista, cuyo plazo prescriptivo en virtud de la naturaleza de esta acción es de quince años.

En el segundo motivo de recurso se alude a la acción ejercitada.

La Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto razonó con acierto que para supuestos como este 'no se regula en el CC acción de repetición' mas constituye cuestión distinta las acciones que puedan ejercitarse por las partes, Promotora- Contratista, dentro del ámbito de las relaciones contractuales pactadas teniendo tal ejercicio como base precisamente la responsabilidad contractual.

Es de insistir con independencia del nomem empleado por la actora, se acciona sobre un invocado incumplimiento de un Contrato de Ejecución de Obras suscrito por las partes el 19 de Mayo de 2000.

TERCERO.-El correlativo del escrito de recurso se residencia en la 'inexistencia de responsabilidad'.

Y se comienza afirmando que 'estamos ante un contrato de adhesión impuesto por la promotora', rechazándose la declaración de responsabilidad efectuada en la Sentencia combatida.

Ante ello tenemos que señalar que en modo alguno podemos declarar probado que se trate de un contrato de Adhesión pues como exponíamos se trata de un Contrato de Ejecución usual en este ámbito de la Construcción en donde todo caso las partes asumieron voluntariamente su contenido y consecuentemente tienen también que asumir sus consecuencias y en donde se declaraba expresamente que la realización de los trabajos para la construcción de 34 viviendas por parte de la Contratista Demandada incluía la aportación de los medios auxiliares, la mano de obra y los materiales, puesta en obra, colocación y ejecución hasta su entrega en perfectas condiciones de ser usados.

Estudiemos esa cuestionada declaración de responsabilidad.

El núcleo de este pronunciamiento esta constituido por la concreta valoración y apreciación Judicial de la extensa prueba Pericial.

Ya en otras ocasiones y a propósito de estos litigios conocidos en el Foro como 'pleitos de obras' o 'sobre obras' la prueba Pericial se convierte en el centro del debate jurídico y ello por dos motivos fundamentales:

a.- Por la diversidad de materias que pueden constituir la Pericia.

b.- Por la concurrencia de varios dictámenes, muchas veces contradictorios.

Ciertamente la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un nuevo modelo de Pericia, se abandona la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

Efectivamente en el sistema anterior en este tipo de pleitos existía una estrecha vinculación y dependencia de la Sentencia respecto a la prueba de un único Perito, la prueba pericial se concebía como una prueba única, de uno o de tres Peritos, que se realizaba en el seno del proceso.

El dictamen único de un Perito de designación judicial constituyo y así la llamábamos como 'prueba reina', el Perito fijaba los hechos y el Juzgador los subsumía en la norma jurídica.

La referencia a conceptos tales como sana critica, articulo 632 de la anterior Ley o valoración en conciencia o libre valoración, en muchas ocasiones, oscurecía el verdadero control del proceso de valoración del dictamen Pericial.

Ya las exigencias de motivación de las Resoluciones determinaron una revisión de esos conceptos.

Si bien el actual articulo 348 de la LEC mantiene formalmente la cita de las reglas de la sana critica como criterio de valoración de la prueba pericial no podemos desconocer esa nueva orientación, ese nuevo modelo de Prueba Pericial de aportación de la prueba y de la contraprueba.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre esta materia, Sentencias de 21 de Junio , 22 de Septiembre de 2006 , 16 de Marzo de 2007 declarando que la prueba Pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta Resolución y con relación a esas reglas se sostiene 'que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano'.

La Juzgadora tras un examen detenido de los Informes aportados estableció varias conclusiones que conducen a la decisión fundamental de declarar que 'las filtraciones y humedades se debieron a un defecto de ejecución por parte del contratista' y que 'por lo tanto ha existido un incumplimiento contractual'.

Y así de la valoración y apreciación critica de esos dictámenes podemos a su vez concluir en primer lugar que las humedades tienen su origen en una deficiente ejecución de la cubierta, a una deficiente colocación de los bloques de termoarcilla, que las fisuras tienen su origen en una inadecuada ejecución en la colocación de los citados bloques al no haberse respetado las exigencias técnicas del producto.

Derivándose también de la valoración critica de los dictámenes periciales que sin levantarse la cubierta no habría sido posible la detección de esos defectos y por ello el certificado final de obra emitido por la Dirección Facultativa no impide esa declaración de responsabilidad contractual.

En la Resolución de instancia también se examinó la posible influencia derivada de la construcción por parte de algunos propietarios de cuartos o habitaciones en la acción ejercitada, descartándose motivadamente tal relevancia o influencia.

Finalmente, motivo Cuarto, 'Sobre el cuantum de los daños', nos introduce en una materia que ex novo se plantea en la alzada y así no consta su existencia como cuestión controvertida en el Fundamento de Derecho Tercero, ni por consiguiente fue objeto de pronunciamiento alguno en la Sentencia de Instancia.

El proceso civil se rige por los principios de rogación, audiencia bilateral y contradicción, y tales principios son conculcados si extemporáneamente se pudieran formular alegaciones o excepciones no deducidos en los escritos a tal efecto destinados, que son los que concretan y delimitan los términos del debate, no pudiendo el apelante sorprender a la contraparte, introduciendo fuera del momento procesal oportuno cuestiones nuevas no apreciables de oficio, y ello, aun cuando el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia, argumentación que obliga e excluir del debate todas aquellas alegaciones que no fueron oportunamente invocadas.

El recurso pues debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- En materia de costas procesales derivadas de esta alzada conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte Recurrente.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Alfonso Padilla de la Corte en nombre y representación de la entidad Construcciones Escobar y Cabaco S.L. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Huelva en fecha 25 de Noviembre de 2011 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución, imponiéndose a la parte recurrente el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.