Sentencia Civil Nº 157/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 625/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00157/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 625/11

Asunto: ORDINARIO 615/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 157

En Pontevedra a veintinueve de marzo de 2012.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 615/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 625/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Carina , D. Ángel , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MARÍA PÍA APARICIO ABUNDANCIA, y como parte apelado-demandante: D. Fabio Y CONSTRUCCIONES JOSÉ Y MANUEL SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. CELIA RODRÍGUEZ VICENTE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 15 abril 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Muiños Torrado, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil "Construcciones José y Manuel SL" y D. Fabio condenando a los demandados Dª Carina y a D. Ángel a pagarles a los demandantes conjunta y solidariamente, las siguientes cantidades:

A favor de "Construcciones José y Manuel, sl" abonarán la cantidad de VEINTICINCO MIL SETENCIENTOS VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (25.725,82 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición del acto de conciliación, devengándose desde sentencia hasta su completo pago los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC .

A favor de D. Fabio abonaran la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS Y TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (2.785,39 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación judicial, generándose desde sentencia hasta su completo pago los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC .

Todo ello sin expreso pronunciamiento de las costas procesales.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Crende Rivas, actuando en nombre y representación de Doña Carina y a D. Ángel , absolviendo a la entidad mercantil "Construcciones José y Manuel, sl" de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada reconviniente."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Carina , D. Ángel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y desestima la acción reconvencional en relación al contrato de obra concertado en su día respecto de las obras de reestructuración, instalación y reforma del patio e interior de la vivienda familiar de los demandados.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los demandados.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es infracción de normas y garantías procesales, generadoras de clara indefensión para dicha parte, al amparo de lo dispuesto en el art. 459 LEC . En esencia el motivo se fundamenta en el hecho de que la parte actora en ningún momento solicitó la comparecencia del perito por ella propuesto en el acto del juicio para exponer, explicar, aclarar, responder a preguntas o intervenir de cualquier manera útil, como señala el art. 337.2 LEC .

Siendo formalmente cierto que no consta la solicitud de la parte demandante en el sentido indicado, no lo es menos que, tal y como se recoge en el motivado auto de 27 octubre 2010 , en el mismo acto la propia Juez dio a entender que ambos peritos concurrirían al acto de la vista para ilustrar sobre los extremos correspondientes, lo que justificaba la inadmisión del reconocimiento judicial. Lo cual hacía ya innecesaria la solicitud de las partes.

Aún así, el defecto, para producir la expulsión del proceso de lo por él abarcado, ha de colocar a la parte apelante en una situación de indefensión, como deriva del art. 459 LEC en relación con el art. 225.3º LEC , y no ha sido el caso. Indefensión se hubiera producido si no habiéndose previsto la comparecencia del perito al acto de la vista, a ella hubiera acudido cogiendo por sorpresa a la contraparte que no podría haber preparado adecuadamente su intervención en dicho acto en relación al perito. Pero no ha ocurrido así, la intervención del perito se ha llevado a cabo como diligencia final, acordada mediante auto de 27 octubre 2010 a celebrar el 1 diciembre 2010, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte apelante en relación con la práctica de dicha prueba, respetándose todos los principios básicos de oralidad, inmediación, contradicción y dualidad de partes, permitiendo su intervención con todas las garantías. No debe confundirse la indefensión por vulneración de normas procesales con el resultado que arroja la práctica de una prueba practicada con todas las garantías. Y lo anterior nada tiene que ver ni con el derecho a la tutela judicial efectiva que se invoca de forma más que genérica, ni tampoco con una conculcación de la unidad de acto que se dice recogida en el art. 193 LEC , cuando la ley rituaria si bien favorece la celebración ágil y unitaria de las vistas y juicios, ello no excluye la posibilidad ya de interrupción como de suspensión o continuación en otro momento, como se desprende del propio art. 193 LEC , y especialmente la posibilidad de practicar diligencias de prueba en un momento diferente como ocurre con las diligencias finales según el art. 435 LEC , adecuadamente empleadas en el presente caso cuando en realidad por sobreentendidos provocados por la Juez en el momento de admisión de la prueba propuesta, no puede ser privada una parte de la práctica de una prueba pericial en toda su extensión, pues tal defecto provocaría una vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 435.1.2º LEC en relación con el art. 24.2 CE ).

El no cumplimiento del plazo de práctica tampoco es un defecto causante de indefensión en el supuesto examinado.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso se centra en error en la valoración de la prueba por incurrir en error de hecho palmario, irracional o arbitrariedad. Se refiere la parte apelante de forma concreta al dictamen del perito D. Jose Daniel , arquitecto técnico que emite dictamen a instancia de la parte actora.

Cuestiona en primer lugar la idoneidad del perito en función de su titulación, ya que considera la parte que es insuficiente dado que nos encontramos ante una obra estructural. No es admisible el argumento. Las obras encomendadas a los demandantes consistían en la ejecución de unas edificaciones adyacentes a la vivienda unifamiliar, a la que se añadieron una serie de terrazas escalonadas, y ejecución en la planta baja de varias estancias independientes. Se trata de valorar el valor de lo ejecutado y si lo ejecutado se ha realizado de forma correcta. Desde esta perspectiva los arquitectos técnicos son profesionales idóneos, en el ámbito de la edificación, no sólo para cuantificar costes derivados de deficiencias en el proceso constructivo sino también para valorar y dictaminar lo procedente en relación con la calidad del proceso constructivo. No en vano, los conocimientos precisos para tan concretos cometidos constituyen materias troncales del plan de estudios de nuestra profesión. La Arquitectura Técnica dispensa una formación tecnológica de naturaleza generalista que versa, fundamental pero no únicamente, sobre la aplicación de las técnicas constructivas y la economía de la edificación. Las disciplinas que se refieren a las áreas de conocimiento de la construcción en sí, los materiales, el control de ejecución y de calidad, así como a instalaciones, seguridad y salud laboral y control económico de las obras, conforman el núcleo central de la formación académica de sus estudios universitarios y constituyen la base de materias troncales de la carrera.

A continuación se entra en una dinámica de concretas críticas a la labor del perito difícilmente explicables por su ambigüedad e intento de descrédito del perito sobre extremos de todo punto subjetivos y difícilmente comprobables, de forma que incluso dieron lugar al desalojo de la sala de la codemandada y otra persona dado el inadecuado comportamiento. Examinado lo ocurrido en el acto de la vista no se aprecia ni contradicción, ni problemas en orden al tiempo de examen in situ , ni supuestas negativas a identificar a una persona en foto , ni inventadas sorpresas sobre el estado de lo rematado en la obra o si el lugar estaba peligroso, ni nada parecido que pueda entenderse en detrimento de la actuación profesional del perito. Más bien se le plantearon por la parte preguntas improcedentes en orden a la obtención de la licencia, los conocimientos de la codemandada o las relaciones de esta con el contratista para encargar y ejecutar la obra, todo ello totalmente improcedente. Por el contrario, el perito dio suficientes y razonadas explicaciones sobre la obra objeto de este proceso, sobre el proceso constructivo, las anomalías que apreció y sus causas.

Así mismo, entendemos que la juzgadora ha valorado acertadamente la pericial practicada, en principio, según el sistema instaurado por la LEC, donde se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos ( art. 336 LEC ), y nada impide que en la dualidad comparativa de los varios informes enfrentados pueda el Juzgador "a quo" desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. ( SSAP Córdoba de 8-2- 2002 , AP Navarra 23-1-2003 , AP Las Palmas 19-1-2004 ), pues, la doctrina de las SSTS de 11-10-94 y 2-10-97 , indica que no está obligado a sujetarse a un sólo dictamen pericial, aunque también lo puede hacer, porque no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS. 6 de marzo de 1948 ), y que la pericial debe examinarse según las reglas de la sana crítica por el Juez (SSTS. 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ), por lo que no puede prosperar la impugnación de la valoración realizada, porque no consta que se aparte lo apreciado por el juez "a quo" del propio contexto objetivo de la prueba pericial practicada, una o varias, en su conjunto, según los casos ( SSTS. 20-3-98 ; 1-12-99 ; 28-1-2000 ; 13-6-2000 ; 25-10-2000 ; 16-2-2002 ; 19-6-2002 ; 27- 6-02 ; 19-11-02 ; 18-7-03 ; 9-10-03 ; 13-12-03 y 19-4-04 ).

En este sentido, según la STS, Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error( SSTS del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa( Sentencia del 28 de abril de 1993)...», o la STS, Sala Primera, de 6 de abril de 2000: «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995)...»; y la STS, Sala Primera, de 31 de julio de 2000.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación se centra en la falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Ángel y la falta de legitimación activa del Sr. Ángel , como persona física.

La falta de legitimación pasiva del Sr. Ángel se centra en que él no ha sido parte en el contrato de obra, sino que el contrato ha sido convenido en cuanto promotora, únicamente por su esposa, pues toda la documental obrante en autos únicamente hace referencia a aquélla. Sin embargo hemos de señalar que el contrato se concertó de forma verbal, y que el testigo Florencio señaló que fueron ambos demandados los que le contrataron acudiendo a las oficinas de la empresa, a las que fueron tres o cuatro veces, tal y como recoge la sentencia impugnada. A ello debe unirse la ficta confesio apreciada en la sentencia de instancia, que no ha sido cuestionada de contrario, por no comparecer el codemandado a la práctica de su interrogatorio, pudiendo tenerse por reconocidos los hechos que le sean perjudiciales y en que haya intervenido personalmente ( art. 304.1 LEC ), así como otro elemento relevante que deriva de máximas de experiencia comunes, como es el hecho de que, no constando en modo alguno oposición o desacuerdo del apelante respecto la realización de las obras contratadas, a pesar de su coste y embergadura, debe entenderse que, tratándose de unas obras de tales características que tienen un carácter ganancial y sobre bienes gananciales ( arts. 1361 y 1362 CC ), puede entenderse no ya su conformidad con las mismas sino también su autorización para contratar en su propio nombre, como permite el art. 1259 CC .

Ciertamente el Código Civil distingue deuda de responsabilidad, existiendo deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges con carácter estrictamente personal, otras para atender necesidades comunes y aquéllas contraídas por ambos cónyuges; en unos casos la responsabilidad patrimonial deberá recaer frente a terceros sobre bienes privativos y en otros sobre bienes comunes. Pero ello no es óbice a que, siendo la regla general para llevar a cabo los actos de disposición y administración la de actuación conjunta ( art, 1375 CC ), y no existiendo duda que así es en el presente caso, la plasmación contractual de tal actuación se lleve a cabo, si se diera ausencia física de uno de los cónyuges en el momento de concertar verbalmente el contrato, mediante la representación a que alude el art. 1259 CC .

La cita de la sentencia de esta Audiencia de fecha 29 septiembre 2007, no es acertada al interés de la parte invocante, cuando la misma señala :

QUINTO.- La revisión de los autos y alegaciones desarrolladas por los recurrentes, siguiendo su orden, impone, en primer lugar, abordar la reiteración de la excepción previa de falta de legitimación pasiva en el Sr. Florencio sostenida en su desvinculación del contrato de obra que nos ocupa. Ha de rechazarse tal argumento toda vez que resulta palmaria su intervención, junto con su esposa, en el contrato de reforma y rehabilitación de su vivienda familiar, reconocido además así llanamente en el desarrollo de los interrogatorios habidos, sin que el hecho de consignarse en las facturas sólo el nombre de la Sra. Soledad pueda hacer entender otra cosa, debiendo estarse a la eficacia de los contratos entre quienes los otorgan ( artículos 1254 y 1257 del Código Civil ), que ha de concluirse fueron las partes del procedimiento en su momento, interviniendo los demandados como comitentes o dueños de la obra ( artículo 1588 del Código Civil ), concertado verbalmente entre los mismos ( artículo 1278 del Código Civil ), sin perjuicio de que el contenido del presupuesto y facturación donde se plasmó no recoja exactamente a todos ellos, lo que sólo genera un problema de prueba a la demandante perfectamente solventado y acreditado en esta litis.

En lo que se refiere a la actuación del codemandante electricista D. Fabio , además de los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, debe señalarse que el hecho de que aquél hubiera constituido una sociedad de responsabilidad limitada no impide que, en el mismo tráfico, actúe como persona física, por lo que no puede ser óbice a su reclamación la existencia de aquella persona jurídica cuando no ha quedado acreditado que el contrato fuera celebrado con aquélla y con éste. De lo que no existe duda alguna es que el codemandante realizó los trabajos de electricidad por los que reclama. Frente a dicha pretensión no puede oponerse en apelación la excepción de prescripción al tratarse de una cuestión nueva no invocada en la instancia.

SEXTO.- Alega la parte apelante que la obra contratada no fue terminada y que se cumplió defectuosamente. Sin embargo, sobre tal particular nada alega la parte apelante que lleve a concluir que existe un error en la valoración de la prueba o en la interpretación del derecho en la sentencia de instancia. Se limita la parte apelante a exculparse sobre la paralización de las obras y que la misma fue debida a los defectos que las mismas presentaban. Sin embargo, no existe prueba concluyente de tales defectos ni que su invocada existencia fueran la causa de la paralización de la obra. La sentencia ha valorado de forma pormenorizada los dictámenes periciales y ha llegado a conclusiones racionales acordes con el resultado de las mismas, sin que la parte apelante evidencie en este apartado error alguno.

En segundo lugar pretende eximirse de toda responsabilidad de la conveniencia de que para la realización de la obra que pretendía fuera realizado el correspondiente proyecto y hubiera sido ejecutado por una adecuada dirección de obra compuesta por los profesionales que corresponden. Siendo cierto, coincidiendo ambos peritos en esta consideración, que era necesario un proyecto adecuado y una dirección de obra, no es menos cierto que la parte apelante no puede eximirse de su condición de promotor y dueño de la obra a fin de procurar las contrataciones necesarias. Pero es que además, no se ha considerado acreditado que existieran vicios o defectos en lo construido. Como bien analiza la sentencia, no puede estimarse acreditado que los defectos o patologías tengan su origen en deformaciones estructurales, pues para ello deberían haberse practicado ensayos, perforaciones, utilización de laboratorio de control, y otra serie de pruebas que no consta se hayan practicado, concluyendo el perito arquitecto técnico que las patologías por él examinadas se deben a la falta de acabado de las obras y la falta de adopción de medidas de protección de la obra que se había realizado, comprobando que la obra, al momento de su paralización, estaba ejecutada entre un 50% y un 60%, y que para su acabado necesitaría impermeabilizar la terraza-cubierta de las habitaciones, colocar solados, alicatados, falsos techos, fontanería, ventanas, cristales......

En el acto de la práctica de la diligencia final concreta el citado perito que si la obra se remata se podría utilizar.

La conclusión es que no se ha acreditado que la parte actora incumpliera sus obligaciones, sino que abandonó la obra a petición de la propia apelante, sin causa que fuera imputable a aquélla, y que la apelante lo que pretendía con la falta de proyecto y dirección de obra, posiblemente era el ahorro del pago de tales servicios. Además, es al promotor a quien corresponde gestionar las preceptivas licencias y contratar al proyectista ( arts. 9 y 10 LOE ).

Finalmente en relación con las apreciaciones de la parte apelante sobre el importe adeudado por las obras efectivamente realizadas y respecto de los vicios o defectos constructivos, se limita a transcribir la parte del dictamen pericial aportado por ella misma en lo que le resulta favorable, pero en modo alguna desacredita o evidencia el error en la valoración que sobre tales cuestiones lleva a cabo la sentencia de instancia cuando, de forma exhaustiva, valora los dictámenes periciales aportados por ambas partes, debiendo darse por reiterado las manifestaciones jurisprudenciales que sobre la prueba pericial se recogen en el fundamento tercero de esta misma resolución.

SEPTIMO.- La parte apelada impugna la sentencia en lo relativo la estimación parcial de la demanda en cuanto la sentencia reduce en algo más de 12.000 euros el total reclamado al considerar que deben descontarse una serie de partidas por duplicidad de facturación de los trabajos de hormigonado. El recurso se fundamenta en el dictamen del perito Sr. Jose Daniel que considera que no existió doble facturación. Sin embargo, no puede pretenderse hacer prevalecer tal opinión frente a la constatación documental que expresa la sentencia en función no sólo del dictamen sino valorando también la prueba documental practicada. Esta doble facturación en relación con la factura 3/2009 también es apreciada en el dictamen del perito Sr. Juan Manuel (al folio 76, pg. 11 del informe).

OCTAVO.- La desestimación del recurso obliga a la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ). De igual modo deben imponerse a la parte impugnante las costas causadas por su impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Carina y D. Ángel contra la sentencia dictada en fecha 15 abril 2011 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Tui en el juicio ordinario nº 615/09 , confirmándose en su integridad, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Que debemos desestimar también la impugnación planteada por la parte apelada, con imposición a la misma de las costas causadas por dicha impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.