Sentencia Civil Nº 157/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 143/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 143 de 2.012

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 539 de 2.007

SENTENCIA NÚM. 157 de 2.013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

En la Ciudad de Castellón, a doce de abril de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día ocho de julio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaros en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 539 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelantes-apelados, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 NUM000 de Benicarló, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Agustín Juan Ferrer y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Antonio Marzal Pitarch, y Construcciones Dertusa S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángeles D'Amato Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Francisco Javier Faura Sanmartín y como apelado, Gestión de Proyectos 2001 (declarado en situación procesal de rebeldía).

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Benicarló (Castellón), DEBO CONDENAR Y CONDENO a Construcciones Dertusa S.L., a que proceda a realizar las obras necesarias de reparación o subsanación de los vicios o defectos constructivos e incumplimientos contractuales existentes en el edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Benicarló(Castellón), consistentes en:

1.- Defectuosa Preinstalación de aire acondicionado en las viviendas NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , y NUM012 del edificio, debiendo subsanarse mediante la realización de los trabajos necesarios para habilitar el espacio libre suficiente entre el techo y el falso techo de escayola para la instalación del equipo de máquinas para bomba de calor y aire acondicionado en lugar habilitado para ello en las viviendas, así como la reparación de las deficiencias de sellado y obstrucción de las salidas de aire de la citada preinstalación de aire acondicionado en la vivienda NUM010 .

2.- Inexistencia de armarios empotrados en las viviendas, debiéndose instalar armarios empotrados en la planta Baja, modelos B, C, D, en las plantas NUM013 , NUM014 y NUM015 modelos A, B, D y E y en la planta NUM016 , modelos A y E. de la misma calidad que las puertas de las viviendas.

3.- Humedades y filtraciones en las habitaciones de la vivienda NUM010 , debiendo reponer la lámina impermeabilizante en la terraza exterior de dicha vivienda.

QUE ESTIMANDOla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Agustín Cervera Gasulla, en nombre y representación de Construcciones Dertusa S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Benicarló(Castellón), al pago de la cantidad de 6.187,20 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 NUM000 de Benicarló, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando parcialmente la dictada en instancia en el sentido de: 1.- Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por Construcciones Derusa S.L., absolviendo a la Comunidad de Propietarios de todas las pretensiones contra ella deducidas, con imposición expresa de las costas procesales de la reconvención a la reconviniente, o bien subsidiairamente condenando a la citada comunidad de Propietarios únicamente al pago de la suma de 2.223'70 €. 2.- Imponer las costas procesales de la demanda inicial formulada por esta parte a la mercantil demandada.

Asimismo, por la representación procesal de Construcciones Dertusa, S.L., se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que revocando la recurrida, dicte otra que siendo estimatoria del presente recurso y conforme con el suplico deducido en el escrito de oposición a la demanda, declare la absolución de esta apelante de todo pronunciamiento con expresa condena en costas a la adversa, y respecto de las pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, revoque parcialmente la Sentencia en el sentido de imponer a la Comunidad en reconvención la obligación del pago de los intereses legales devengados y de las costas de la indicada reconvención. Con condena en costas a la contraparte en esta segunda instancia, en el caso de formular oposición.

Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de recurso de apelación, presentándose sendos escritos de oposición al recurso presentado de contrario, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de marzo de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 5 de marzo de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 12 de marzo de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por La Comunidad de Propietarios del edificio ' DIRECCION000 nº NUM000 ' de Benicarló se presentó el 31 de julio de 2.007, demanda de juicio ordinario contra la mercantil ' Construcciones Dertusa, S.L.', solicitando en el suplico se condene a la entidad demandada a realizar las obras necesarias de reparación o subsanación de los vicios o defectos constructivos e incumplimientos contractuales señalados en el hecho tercero de la demanda existente en el edificio que conforma la comunidad demandante, consistentes en 1º.- malos olores en baños de las viviendas NUM010 y NUM012 ; 2º.- defectuosa preinstalación de aire acondicionado en las viviendas del edificio; 3º.- defectuosa ejecución de conductos de ventilación que salen de la azotea del edificio; 4º.- inexistencia de armarios empotrados en las viviendas; 5º.- humedades y filtraciones en la vivienda NUM010 y reposición lámina impermeabilizante en la terraza exterior de dicha vivienda.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: La mercantil demandada es la promotora del edificio que conforma la comunidad demandante, solicitando la demandada licencia de obra que fue concedida el 29 de julio de 2.003, expidiéndose el certificado final de obra el 15 de marzo de 2.005. Durante la construcción del edificio, la entidad 'Construcciones Dertusa, S.L.' procedió a la venta mediante documento privado de diversas viviendas y garajes. En el citado edificio han aparecido una serie de defectos constructivos que suponen un incumplimiento de lo previsto en los contratos, lo que fue puesto en conocimiento de la promotora y constructora. Algunos de los defectos fueron subsanados, sin embargo, continúan otros sin ser solucionados, por lo que la comunidad encargó al arquitecto técnico D. Melchor la redacción de un informe que valorara las deficiencias observadas, constatándose los siguientes defectos: 1º.- malos olores procedentes de las bañeras al colocarse sin el correspondiente sifón que tapone los malos olores de las conducciones. 2º.- Preinstalación de aire acondicionado: el espacio libre dejado entre el techo y el falso techo de escayola, para la instalación del equipo de máquinas para bomba de calor y aire acondicionado, no es suficiente. 3º.- Los conductos de ventilación existentes en la azotea no cumplen la norma o buena práctica constructiva, al colocarse a unos 80 cm más bajos, con lo que se dificulta el correcto funcionamiento del tiro. 4º.- Inexistencia de armarios empotrados en las viviendas, que estaban incluidos en la memoria de calidades unido como anexo de los contratos de compraventa. La mercantil demandada responde frente a los propietarios que integran la comunidad actora por los defectos constructivos relatados tanto por su condición de interviniente en la construcción, en base a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, como en su condición de vendedora de las viviendas del edificio por el incumplimiento de su obligación contractual de entrega de la cosa vendida en las condiciones pactadas, fundándose la reclamación también en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil .

Por la mercantil demandada se solicitó se notificara la pendencia del proceso a la mercantil 'Gestión de Proyectos 2.001', lo que así fue acordado por Auto de fecha 14 de marzo de 2.008, dictado por el Juzgado de primera instancia.

La mercantil demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, alegando, en primer lugar, la excepción de prescripción de la acción que se ejercita al amparo del artículo 17 de la LOE , por cuanto tratándose los defectos reseñados de cuestiones meramente estéticas o de acabado y siendo el plazo prescriptivo de un año, dicho plazo ha transcurrido desde que se inició el cómputo del plazo, que lo fue en el mes de octubre de 2.005, hasta la junta de la comunidad de fecha 26 de enero de 2.007, en que se acuerda iniciar la acción de reclamación contra la demandada. En cuanto a la responsabilidad que le podría corresponder a 'Construcciones Dertusa, S.L.' por su relación contractual, debe indicarse que la demandada es una empresa promotora que no realizó acto constructivo alguno, que fue efectuado por la mercantil 'Gestión de Proyectos 2.001, S.L.', por lo que ninguna responsabilidad cabe exigir a la demandada que cumplió todas sus obligaciones. A mayor abundamiento, la empresa constructora 'G.P. 21, S.L.' contratada por la demandada, ha efectuado cuantas obras de reparación le han sido requeridas, por lo que se rechaza existan los defectos constructivos que se indican en la demanda. En cuanto a la falta de colocación de los armarios empotrados, además de que la acción para reclamar estaría prescrita, su existencia no forma parte del contenido contractual, solicitando se desestimara la demanda o subsidiariamente se minore la condena en el quantum que resulte de la actividad probatoria que se sustanciará en el juicio.

La parte demandada formuló demanda reconvencional solicitando en el suplico se condene a la comunidad demandante a pagarle la suma de 6.187,20 euros, más los intereses legales, los moratorios en su caso y las costas. Se ejercita en la reconvención la acción de repetición prevista en el artículo 1.158 del Código Civil , con fundamento en que la mercantil reconviniente 'Construcciones Dertusa, S.L.' pagó, por cuenta de la comunidad desde el mes de mayo de 2.005 hasta el año 2.007, los importes correspondientes por consumo de agua y luz y el mantenimiento de los ascensores, así como el seguro de la comunidad, que ascienden a la cantidad que se reclama.

La comunidad se opuso a la demanda reconvencional alegando que en fecha 11 de febrero de 2.004, se procedió a la declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, pero no a la formalización de la constitución de la Comunidad de Propietarios como se indica en la demanda reconvencional. La comunidad no se constituyó hasta que se transmitió la propiedad de las viviendas y plazas de aparcamiento del edificio a sus diferentes adquirentes, lo que tuvo lugar en el mes de agosto de 2.005, celebrándose la primera junta de la comunidad el 16 de diciembre de 2.005, por lo que hasta dicha fecha no podía asumir la comunidad como tal la realización de los pagos. No es de aplicación el artículo 1.158, por cuanto el pago efectuado por la reconviniente no se hizo por cuenta de la comunidad, ya que las facturas iban dirigidas a 'Construcciones Dertusa, S.L.', solicitando se desestimara la demanda reconvencional.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda principal y condenó a la mercantil demandada a realizar las obras necesarias de reparación referidas a la defectuosa preinstalación del aire acondicionado, a las humedades y filtraciones en las habitaciones de la vivienda NUM010 , debiendo reponer la lámina impermeabilizante en la terraza exterior de dicha vivienda, y a instalar armarios empotrados en las viviendas, y estimando la demanda reconvencional condenó a la comunidad de propietarios a pagar la cantidad de 6.187,20 euros, sin hacer expresa imposición de las costas tanto de la demanda principal como de la reconvención.

Ambas partes litigantes interponen recurso de apelación contra dicha sentencia.

SEGUNDO.-Por la comunidad de propietarios se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia relativos a la estimación de la demanda reconvencional, y a la no imposición de las costas a la parte demandada derivadas de la demanda principal.

Por lo que respecta al primero de los motivos de impugnación, se solicita por la parte recurrente que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda reconvencional imponiendo las costas a la parte reconviniente, o subsidiariamente se estime en parte y se condene a la comunidad de propietarios a pagar la cantidad de 2.223,70 euros.

Se argumenta por la parte apelante que la comunidad de propietarios no se constituyó el 11 de febrero de 2.004, como sostiene la parte reconviniente y la sentencia acepta, aunque erróneamente se indica que lo fue el 12 de mayo de 2.004 , ya que la declaración de obra nueva en construcción y división horizontal no determina la constitución de la comunidad, para lo que se requiere la concurrencia de más de un propietario sobre los diferentes pisos o locales, y si bien es cierto que existe un acta constituyente de la comunidad de fecha 14 de marzo de 2.005, ésta fue otorgada por la promotora como propietaria única. La primera junta que se celebró con la asistencia de los propietarios fue la de 16 de diciembre de 2.005, por lo que no se puede considerar que existiera una comunidad debidamente constituida hasta la indicada junta de 16 de diciembre de 2.005, debiendo, en consecuencia, con anterioridad a dicha fecha la mercantil promotora asumir los gastos del edificio.

Como se expone en el escrito de interposición del recurso, la comunidad existe cuando la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, como así establece el artículo 392 del Código Civil . Por tanto, hasta que la mercantil promotora no otorgó la primera escritura de compraventa de una de las viviendas que componen el edificio de la comunidad demandante, que lo fue en el mes de agosto de 2.005, no surgió dicha comunidad. Sin que pueda aceptarse el argumento de la parte recurrente que dicha constitución de la comunidad debía ser pospuesta a la fecha del 16 de diciembre de 2.005, en que se celebró la primera junta de la comunidad, ya que de aceptarse ello sería dejar a la libre voluntad de los comuneros el nacimiento de la comunidad, cuando ésta debe tenerse por constituida desde el momento en que la propiedad de una cosa pertenece a varias personas. En consecuencia, todos los gastos devengados por el edificio que conforma la comunidad mientras la promotora fue la única titular deben ser satisfechos por ésta, debiendo la comunidad asumir todos los gastos desde la fecha en que quedó constituida, que lo fue en el mes de agosto de 2.005, con el otorgamiento de la primera escritura pública de compraventa.

Examinadas las facturas que se reclaman por la reconviniente, deben ser rechazadas las siguientes por ser anteriores al mes de agosto de 2.005: A) Por lo que respecta a la de 1.725,33 euros, correspondiente a la prima del seguro concertado por la promotora el 27 de mayo de 2.005, debe tenerse en cuenta que si bien en el momento de contratarse el seguro no estaba constituida la comunidad, el periodo de vigencia abarcaba desde el 4 de mayo de 2.005 al 4 de mayo de 2.006 (folio 492 de los autos), por lo tanto, cubría el riesgo del edificio que conforma la comunidad una vez constituida desde el mes de septiembre de 2.005, por lo que debe deducirse, en una tercera parte, el importe de la prima del seguro, lo que resulta la cantidad de 575,11 euros, que restadas a la cantidad reclamada de 1.725,33 euros, resulta la de 1.150,22 euros, que debe satisfacer la comunidad; B) la de 40,60 euros importe del suministro de agua del segundo trimestre de 2.005; C) Las facturas de Iberdrola de fechas 19 y 20 de octubre de 2.005, por importes de 258,81 euros y 381,08 euros (folios 495 y 496 de los autos), pues si bien son de fecha posterior a la constitución de la comunidad, que lo fue en el mes de agosto de 2.005, dichos importes no se corresponden con el suministro de energía eléctrica sino con los derechos de extensión, acceso, enganche y depósito de garantía del suministro eléctrico, como se india en dichas facturas, que correspondía asumir a la mercantil promotora, al tratarse de un servicio necesario para el uso de las viviendas y plazas de garaje de la comunidad. D) La factura del suministro de agua por importe de 209,48 euros obrante al folio 494 de los autos, por cuanto si bien la factura es de fecha de 17 de octubre de 2.005, hace referencia al consumo desde el 26 de mayo de dicho año, anterior a la constitución de la comunidad. En cuanto a la factura de suministro de agua por importe de 1.069,80 euros, (folio 501 de los autos), al hacer referencia al consumo desde el 30 de agosto de 2.005 al 24 de noviembre de dicho año, cuando la comunidad ya estaba constituida, debe considerarse que corresponde satisfacerlo a la comunidad de propietarios, así como la de 278,40 euros, correspondiente a la factura de fecha 14 de noviembre de 2.005 por el mantenimiento del ascensor.

No puede compartirse el argumento de la parte apelante de que es improcedente la reclamación efectuada por la mercantil promotora por cuanto no hizo los pagos en nombre de la comunidad, por una deuda ajena, sino en nombre propio, al ir dirigidas las facturas a dicha mercantil, por lo que no es de aplicación el artículo 1.158 del Código Civil que regula el derecho de repetición, ya que el hecho de que las facturas fueran dirigidas a la mercantil promotora y fueran atendidas por ésta no significa que las pagara como una deuda propia, sino que lo hacía en nombre de otro, es decir, la comunidad, al conocer que las posteriores al mes de agosto de 2.005, una vez constituida la comunidad, era ésta la deudora de dichas cantidades.

Alega la parte recurrente que siendo la sociedad promotora propietaria de una vivienda y varias plazas de garaje, para el caso de considerarse que la comunidad tiene que satisfacer el importe reclamado, dicho gasto lo debería afrontar la mercantil promotora reduciéndose en la parte de coeficiente que ostenta en la comunidad.

El argumento de la parte recurrente no puede compartirse ya que si bien la mercantil demandada es propietaria de varias plazas de garaje no por ello debe procederse a la compensación de créditos, sino que, como indica la parte demandada, como miembro de la comunidad debería contribuir, de conformidad con la cuota de participación que ostente, al pago de la cantidad que fije la comunidad.

En consecuencia, debe descontarse del importe reclamado en la demanda reconvencional la cantidad de 1.465,08 euros, resultando la suma de 4.722,12 euros, a la que debe ser condenada la comunidad reconvenida, en lugar de los 6.187,20 euros.

La mercantil 'Construcciones Dertusa, S.L.', en relación a la demanda reconvencional, solicita se condene a la comunidad a pagar los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, así como las costas derivadas de la reconvención al ser estimada ésta.

Procede acoger en parte el recurso de apelación de la parte reconviniente y condenar a la comunidad a pagar los intereses legales de la suma de 3.571,90 euros, desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, al haber sido solicitados en la reconvención, así como los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Debiendo ser rechazada la pretensión de la condena en costas de la reconvención, al haber sido estimada en parte ésta, al reducirse la cantidad reclamada en la misma.

TERCERO.-Previamente al examen de los motivos del recurso formulado por la mercantil demandada debe resolverse sobre la causa de inadmisión alegada por la parte actora en su escrito de oposición al recurso.

Se fundamenta la causa de inadmisión en que el escrito de preparación del recurso de apelación se presentó una vez había transcurrido el plazo legalmente previsto, por cuanto habiendo sido presentado recurso de aclaración contra la sentencia, se suspendió el plazo para interponer el recurso de apelación contra la sentencia, que se reanudó una vez dictado el Auto que resolvía el recurso de aclaración. Entiende la parte actora que el plazo para presentar el escrito de preparación del recurso de apelación no se computa de nuevo desde la notificación del Auto resolviendo el recurso de aclaración, debiéndose computar el plazo transcurrido desde la notificación de la sentencia a la presentación del recurso de aclaración.

La argumentación de la parte actora no puede compartirse por cuanto de conformidad con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( STC 90/2.010, de 15 de noviembre) y de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Auto de fecha 4 de octubre de 2.011 ), en estos casos en que se solicita la aclaración de la sentencia, el plazo para interponer recurso de apelación debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del Auto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, al tenerse en cuenta que la resolución aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada.

Se alega por la mercantil demandada como primer motivo del recurso la infracción del artículo 337.1 de la LEC . al haberse admitido indebidamente por el juzgado en el acto de la audiencia previa la solicitud de la parte demandante sobre la ampliación del informe pericial aportado al escrito de demanda.

El motivo del recurso debe ser desestimando por cuanto no se aprecia la infracción que indica la parte recurrente del artículo 337.1º de la LEC . La posibilidad de la ampliación del informe pericial en el acto de la audiencia previa está prevista en el artículo 427.2 de la Ley Procesal Civil , por lo que en base al indicado precepto, la parte actora solicitó se ampliara el informe pericial en determinados extremos.

En segundo lugar se alega por la parte recurrente la infracción del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse admitido en el acto de la audiencia previa a la parte actora, como prueba documental, unas fotografías de la vivienda NUM010 del edificio que conforma la comunidad. Motivo del recurso que debe ser igualmente rechazado por cuanto las citadas fotografías son de fecha posterior a la presentación el escrito de demanda, por lo que la posibilidad de su presentación en el momento en que se efectuaron viene reconocida por el artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo del recurso se fundamenta en el error de derecho en que ha incurrido la resolución apelada al no apreciar la excepción de prescripción de la acción ejercitada, por entender que la acción que fundamenta la parte actora en la Ley de la Edificación estaría prescrita al tener señalado el plazo de un año, que ha transcurrido con exceso desde que los compradores de las viviendas tuvieron conocimiento de los defectos constructivos. Asimismo, estaría prescrita la acción ejercitada de naturaleza contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.472 del Código Civil , al haber transcurrido seis meses desde la fecha de entrega de las viviendas.

El motivo de recurso debe ser desestimado por los propios y acertados razonamientos que se contienen en el tercer fundamento jurídico de la sentencia apelada, los cuales se dan aquí por reproducidos, cuanto fundada la acción ejercitada por la parte actora, en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , dado el incumplimiento de la parte demandada promotora, además de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, y teniendo señalado un plazo de quince años la acción de naturaleza contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código civil , al tratarse de una acción de carácter personal, es evidente que dicho plazo prescriptivo no había transcurrido en la fecha de interposición de la demanda. Pero es que, a mayor abundamiento, la acción basada en la Ley de Ordenación de la Edificación no estaría prescrita, ya que debe distinguirse entre el plazo de garantía y el de prescripción que establece la citada Ley. Si bien alguno de los defectos constructivos, al tratarse de meros defectos de acabado tendrían un plazo de garantía de un año, el plazo de prescripción en todos los casos es el de dos años desde que pudieron ser conocidos. Por tanto, entregadas las viviendas en abril de 2.005, y detectados dichos defectos a finales del año 2.005, estaban dentro del plazo de garantía, ya que a partir de dicha fecha se contaría el plazo prescriptivo de dos años, por lo que habiéndose presentado la demanda en el mes de julio de 2.007, es evidente que el plazo de prescripción no había transcurrido cuando, a mayor abundamiento, dicho plazo se interrumpió por la reclamación extrajudicial realizada el 5 de mayo de 2.006, según se acredita con el documento nº 15 acompañado al escrito de demanda (folio 157 de los autos).

Como tercer motivo del recurso se fundamenta en la errónea valoración de la obligación de colocar armarios empotrados. Se argumenta por la parte recurrente que si bien es cierto que en la memoria de calidades figura la posibilidad de colocar armarios empotrados, no es menos cierto que en el contenido del contrato de compraventa ninguna mención se hace a los mismos, y en la propia memoria de calidades la promotora se reserva la posibilidad de introducir modificaciones. Las obras finalizaron el 16 de marzo de 2.005, y las escrituras públicas de compraventa se formalizaron con posterioridad a esa fecha, mostrando los compradores plena conformidad a la finca adquirida sin la existencia de los armarios empotrados, por lo que no pueden ahora reclamarlos, indicando que así lo entendió la sentencia de fecha 15 de marzo de 2.010 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

El motivo del recurso debe ser rechazado por cuanto el supuesto de hecho que examina la sentencia del Alto Tribunal anteriormente citada, no se corresponde con el caso que ahora se enjuicia. En el caso al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo existía una memoria de calidades inicial que fue modificada posteriormente y unida como anexo a la escritura pública de compraventa, aceptando expresamente los compradores esa nueva memoria de calidades en sustitución de la inicialmente convenida, estimando que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad debía estarse a esa nueva memoria de calidades expresamente aceptada por los compradores. Sin embargo, en el presente caso no se modificó la memoria de calidades que formaba parte del contrato privado de compraventa, por lo que debe estarse a su contenido, que obligaba a la promotora a colocar armarios empotrados en las viviendas. Sin que pueda apreciarse esa modificación en la memoria de calidades en relación a la colocación de los armarios empotrados por el hecho de que en el momento del otorgamiento de la escritura pública no se hallaban instalados, por cuanto esa modificación en la memoria de calidades, como contenido del contrato, debe ser realizada de forma expresa, como así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada.

Como cuarto motivo del recurso se alega la inexistencia de patología en cuanto a la anchura del espacio para la preinstalación del aire acondicionado. Se argumenta por la parte recurrente que el perito propuesto por la parte demandante entendió que los aparatos de mayor calidad precisan dimensiones superiores a las que tienen las fincas promocionadas por la mercantil demandada. Sin embargo, considera la parte apelante que ello no es más que una opinión subjetiva a la que la sentencia le da valor probatorio, cuando la realidad es que no existe infracción alguna de norma constructiva.

El motivo del recurso debe ser igualmente desestimado por cuanto según se desprende del informe del perito arquitecto técnico D. Melchor (folio 183de los autos), el espacio libre dejado entre el techo y el falso techo de escayola, para la instalación del equipo de máquinas para bomba de calor y aire acondicionado no es suficiente, dado que el espacio mínimo necesario oscila entre 30 y 35 cm. de altura, por lo que se necesitarían 5 cm. adicionales, además de una superficie libre mínima de 100x100 cm. para la colocación de la maquinaria. En consecuencia, como sostiene la comunidad demandante, no se cumple por la mercantil demandada con la obligación de entrega de la preinstalación del aire acondicionado, ya que en las circunstancias actuales sólo permite la colocación de algunos aparatos de reducidas dimensiones pero no aquellos otros de una calidad superior.

Como quinto motivo del recurso se alega que en el acto de la audiencia previa la parte actora indicó que estaban resueltos los puntos 1, 3 y 5 del suplico de la demanda, al haberse subsanado dichas deficiencias constructivas, refiriéndose el punto 5 a la lámina impermeabilizante de la vivienda NUM017 del edificio de la comunidad, por lo que es improcedente el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida en relación a dicha patología.

Del examen de la grabación del acto de la audiencia previa se constata, como alega la parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación, que por el Sr. letrado de la parte actora se manifiesta que con posterioridad a la presentación del escrito de demanda se habían subsanado las deficiencias relativas a los puntos 1 y 3, y que en relación al punto 5, relativo a las humedades en la vivienda NUM010 , se habían efectuado determinadas reparaciones tras la interposición de la demanda, pero que estas no habían solucionado el origen del problema resultando insuficientes y el defecto continuaba subsistiendo, como así se ha demostrado por la prueba pericial practicada y las fotografías aportadas a los autos, siendo la causa de ello, según el perito, la insuficiencia de aislamiento térmico en las paredes exteriores de la vivienda, por lo que debe rechazarse el motivo del recurso manteniendo el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida.

Por último, se alega por la mercantil apelante que la demanda principal formulada por la comunidad de propietarios se estima en parte y no en su integridad, como se indica en la sentencia apelada, ya que en ésta se estiman tres de los cinco pedimentos de la demanda, excluyéndose concretamente las deficiencias constructivas señaladas con los números 1 y 3, que la parte actora reconoció en el acto de la audiencia previa que habían sido subsanadas.

La argumentación de la parte recurrente no puede compartirse por cuanto la demanda principal debe entenderse que se estima en su integridad y no parcialmente. Si bien la sentencia recurrida no condenó a la mercantil demandada a reparar las deficiencias constructivas relativas a los apartados 1 y 3 del suplico de la demanda, ello vino motivado porque la parte demandante en el acto de la audiencia previa manifestó que dichos defectos habían sido reparados con posterioridad a la presentación de la demanda, debiéndose tener en cuenta que el escrito de contestación a la demanda se presenta el 16 de abril de 2.010, casi tres años después de presentada la demanda. De conformidad con el principio 'perpetutatio jurisdictionis', recogido en los artículos 411 y 413 de la LEC , las sentencias deben dictarse teniendo en cuenta la situación de hecho existente en el momento de ser presentada la demanda. Por tanto, si la parte demandada, después de presentada la demanda, cumple en parte la prestación que se le exige en el suplico de la demanda, como ha ocurrido en el presente caso, ello no impedirá que la demanda sea estimada en su integridad, sin perjuicio de tener por cumplida esa prestación en el momento de dictarse sentencia, lo que conlleva que se estime el segundo de los motivos del recurso formulado por la comunidad actora, y se condene a la mercantil demandada a pagar las costas de primera instancia devengadas por la demanda principal, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de primera instancia devengadas por la reconvención, dada la estimación parcial de la misma.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial de los recursos de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en partelos recursos de apelación formulados por La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Benicarló y la mercantil 'Construcciones Dertusa, S.L.' contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaròs en fecha ocho de julio de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 539 de 2007, debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida y, en su lugar:

A) Con respecto a la demanda principal, se condena a la mercantil 'Construcciones Dertusa, S.L.', además, al pago de las costas de primera instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos por los que se condena a la mercantil demandada a efectuar las obras de reparación o subsanación que allí se indican.

B) Con respecto a la reconvención, se estima en parte y se condena a la comunidad de propietarios a pagar la suma de 4.722,12 euros, más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional, que serán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas.

C) No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.