Sentencia Civil Nº 157/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 429/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA:00157/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 429/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a catorce de marzo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1232/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante SAJOMA S.L., representada por el Procurador D. Alberto Alfaro Matos, y de otra, como apelado GEOCISA S.A., representada por la Procuradora Dña. Beatriz Martínez Martínez, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador SR ALFARO MATOS en nombre y representación de SAJOMA S.L. contra GEOCISA (GEOTECNICA Y CIMIENTOS S.A.) absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos y con expresa condena en costas a la actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de SAJOMA S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de marzo de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESÁREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Sajona S.L. ejercita una acción de responsabilidad contractual por importe de 263.729,79 euros frente a la entidad Geotecnia y Cimientos S.A. (Geocisa); la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada contrató a la actora para realizar los trabajos de encofrado-desencofrado de una obra en fecha 1 de agosto de 2007 con un presupuesto de 652.060 euros que serían pagados mediante certificaciones acordadas con el jefe de obra si bien en realidad la demandada impuso que las certificaciones tuvieran que coincidir con las facturas pro forma que ella emitía, reteniendo Geocisa el 5% del importe para responder de la buena calidad de los trabajos; según este relato el 2 de enero de 2008 sin haberse acabado la obra se firmó un nuevo contrato para otra obra en la que se actuó igual, habiéndose facturado por la primera obra un total de 494.634,36 euros por lo que la diferencia según lo pactado sería de 158.025,96 euros, más 25.336,82 euros por retenciones, señalándose como cantidad adeudada por esta obra la de 126.210,47 euros. Se añade que en octubre de 2008 la demandada rescinde el contrato existente, adeudándose por la segunda obra la suma de 63.351,28 euros, más 2.168,04 euros, hasta un total por ambas obras de 193.729,79 euros, a los que añade una indemnización por daños y perjuicios de 70.000 euros.

La demandada se opuso a la demanda señalando que las certificaciones se hacían de común acuerdo haciéndose pagos a cuenta de la liquidación final, siendo así que la actora habría incluido precios y unidades no previstas en el contrato ni aceptadas por Geocisa, efectuándose una liquidación de acuerdo entre las partes en el mes de septiembre por medio de la factura 049 que no fue pagada por las reclamaciones que llegaron a la oficina de la demandada; según este relato el contrato tenía unas mediciones orientativas reconocidas por la propiedad, devolviéndose la retención previo finiquito que no se habría hecho, además de que el 29 de octubre la entidad Servicios de Encofrado Alisan les habría comunicado que Sajona tenía con ellos una deuda de 65.085,94 euros, y en noviembre un trabajador le reclamaba 7.000 euros, por lo que no abonaron las facturas 49 y 53, la primera errónea y la segunda que no les constaba, procediéndose en marzo de 2009 a recibirse diligencia de embargo de créditos de la Agencia Tributaria contra la actora. Además se señalan diversos incumplimientos de la actora en materia de Prevención, seguridad y salud en la obra, así como respecto a los plazos de ejecución, por lo que se acordó la rescisión del contrato consensuada en fecha 22 de octubre de 2008, habiéndose intentado liquidar los contratos suscritos.

La juez de instancia extracta el objeto del proceso y las alegaciones de las partes, y valora la prueba practicada para concluir que la actora no habría acreditado los hechos que sustentan su pretensión en cuanto a las cuestiones relativas a precios ajenos a los previstos en los contratos, así como que la demandada estaba facultada para proceder a la resolución, por lo que rechaza cualquier reclamación derivada de la misma, así como la devolución de las cantidades retenidas al estar vinculadas a los incumplimientos de la actora.

Recurre la actora esta resolución; el recurso se sustenta en la expresión de lo que viene a ser una errónea valoración de la prueba por parte de la juez de instancia, toda vez que la parte con referencia a los fundamentos de derecho de la sentencia y conclusiones de la juez, hace alusión a sus propias conclusiones sobre lo actuado, insistiendo en que las facturas tenían que ser idénticas a las facturas pro forma elaboradas por la demandada, reproduciendo sus argumentos contenidos en la demanda y expresando las diferencias existentes entre lo facturado y los trabajos realmente ejecutados, para reclamar la estimación de la demanda.

La demandada se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Son las partes las que en sus escritos de alegaciones, demanda y contestación, fijan de manera definitiva los hechos que han de constituir el objeto del proceso y respecto de los que, en aquello exclusivamente que haya discrepancia, hechos controvertidos, se practique la oportuna prueba bajo el criterio legal de su carga de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC .

Decimos lo anterior pese a su obviedad porque la dificultad que a la Sala se le ha puesto de manifiesto a la hora de resolver este recurso, pues no se comparte en su totalidad la valoración que de la prueba hace la juez de instancia ni por ello las conclusiones que alcanza, solo puede resolverse atendido ese principio esencial de deber estarse a las alegaciones y su correlativa impugnación, y aplicar a las discrepancias la valoración que resulte de la prueba según las normas de la sana crítica a la que nos debemos.

La demanda resulta confusa en su expresión y en su suplico pues mezcla conceptos y peticiones que complican su comprensión y desde luego la prueba de ciertas alegaciones que en la propia demanda se remiten a la prueba pericial, ciertamente la única hábil para lograr averiguar cuestiones técnicas como lo son las reales mediciones de los trabajos efectuados en una obra, cuando luego no se acompaña informe pericial alguno en apoyo de tal pretensión ni se propone esta prueba por la parte. No cabe duda de que en estas condiciones la inconcreta petición a una condena por la diferencia entre el valor de la obra medida por un perito y la cantidad abonada estaba desde el inicio destinada al fracaso, compartiendo la Sala los razonamientos que hace la juez de instancia sobre esta cuestión en el fundamento de derecho segundo.

Las partes firmaron dos contratos, de 1 de agosto de 2007 y de 2 de enero de 2008, para sendas obras que identificamos como El Pilar, y Arganzuela, ya que así se refieren las partes a tales obras, aunque es un hecho que resulta de la prueba practicada, documental y del propio testimonio del encargado de la demandada Sr. Nemesio , que la actora trabajó en cuatro obras, además de las dos anteriores, otras menores 'instalación deportiva' y otra en las que hicieron algunos trabajos.

La reclamación de la actora consta en el relato de hechos y en su concreción de varios apartados que han de examinarse separadamente; así respecto de la obra de El Pilar se reclaman las retenciones por importe de 25.338,82 euros, y otros 100.873,65 euros por el concepto de 'impagos y deducciones indebidas' (sin contar lo que resultase de la medición real).

Y respecto a la obra de Arganzuela se reclama el importe impagado de dos facturas, la nº 49 y la nº 53, así como otra de trabajos hechos en la instalación deportiva por importe de 2.168,04 euros, más las retenciones por un total de 9.657,55 euros.

Y se reclaman 70.000 euros por daños y perjuicios.

Desde luego la demandada se opone a todas las pretensiones como ya expusimos en el resumen de hechos del fundamento de derecho primero, pero hemos de examinar más concretamente el motivo de esa oposición y los hechos en que se funda la misma en cada caso.

Vemos así que la oposición es total en cuanto se refiere a la reclamación por supuestas deducciones indebidas, es decir, por todo aquello que considera la actora que ha supuesto una defectuosa medición hecha por la demandada que habría arrastrado en cada certificación disminuciones de la obra realizada. En este punto las partes discrepan de la forma de operar pues en tanto la actora señala que las mediciones las hacía exclusivamente la demandada elaborando las facturas pro forma que luego debían dar lugar con exactitud a las facturas que ellos debían pagar si querían que se les hiciesen efectivas, la demandada expresa que las mediciones se hacían de común acuerdo; y por otra parte y abundando en la discrepancia sobre lo facturado, mientras la demandada expresa que la actora alteraba a su antojo los precios pactados sin consentimiento por su parte, la actora dice en la prueba de Dª Concepción , hermana de los socios de la actora y persona que llevaba la administración, que los precios eran los reflejados en las facturas pro forma por haberse así acordado entre las partes.

En cuanto a la reclamación referida a la obra de Arganzuela la demandada mantiene que la factura nº 49 no se abonó porque era errónea, desconociendo la factura nº 53; nada se dice de la reclamación de 2.168,04 euros por las obras en la piscina. Y se mantiene sobre todo ello no haberse abonado por las reclamaciones que la demandada habría recibido de suministradores de la actora, de trabajadores, y por la comunicación de un embargo de la Agencia Tributaria.

Sobre estos concretos hechos y alegaciones ha de examinarse la prueba con la necesaria separación.

TERCERO.- En primer lugar hemos de examinar la reclamación en cuanto se concreta en la petición por las obras de El Pilar.

En este punto son dos los conceptos que se reclaman y que merecen distintas consideraciones; de un lado en cuanto a la cantidad de 100.873,65 euros por el concepto de 'impagos y deducciones indebidas', ya hemos dicho antes que en este punto la actora y la demandada se enfrentan en cuanto a la forma de hacerse la facturación de las certificaciones de obra elaboradas y en cuanto a los propios conceptos facturados, sacando la actora la cifra que pide de ir examinando todas las facturas y concluyendo sobre las mismas que la comparación de unos meses con los siguientes daría como resultado la discrepancia en conceptos y mediciones. En verdad lo que hace la parte es una liquidación unilateral y sin prueba pericial alguna que refiera lo realmente ejecutado sobre la total relación de lo facturado en esa obra, y lo hace no solo sin el necesario apoyo técnico sino además sin que conste en modo alguno ni por ningún medio la existencia de previas quejas o reclamaciones contra una certificaciones que se pagaron en su día en función de las facturas emitidas, lo que no puede tener éxito y ha de llevar en valoración de la prueba practicada sobre este particular al rechazo de la pretensión.

Respecto de la cantidad reclamada por retenciones la misma merece distintas consideraciones toda vez que si de un lado estamos, a falta de otra prueba, al importe de las facturas realmente abonadas, por esa misma razón hemos de concluir que las retenciones que se reclaman responden a las cantidades que la demandada mantuvo en su poder a los fines contractualmente previstos y por el plazo igualmente establecido, muy excedido en la actualidad.

Respecto de esta cantidad ha de hacerse una reflexión adicional pues aun cuando la actora mantiene que fue echada de la obra cuando se estaba ejecutando la de Arganzuela, lo cierto es que la resolución contractual ha de estimarse producida por mutuo disenso ante la ausencia de oposición contrastada a la terminación del contrato, octubre de 2008, ni posteriormente, no interponiéndose la demanda sino hasta el mes de mayo de 2009, de modo que más que un desistimiento unilateral que alega la actora en justificación de su reclamación de daños y perjuicios por importe de 70.000 euros, lo acreditado es un acuerdo no debidamente explicado y sin que haya tampoco datos para estimar que el mismo se debiera a incumplimiento alguno de la actora, pues tampoco hay rastro de requerimientos algunos en ese sentido y sin que las infracciones en materia de seguridad, además de la repercusión de alguna sanción a la actora, se esgrimieran como causa de resolución, mucho menos aún un supuesto retraso en la ejecución de los trabajos que se alega sin prueba alguna sobre el particular.

Por todo ello ha de establecerse la obligación de la demandada de devolver a la actora las cantidades retenidas por el importe reclamado al no haberse alegado defecto de ejecución alguno.

CUARTO.- En cuanto al resto de las reclamaciones se centran en la obra de Arganzuela con referencia a dos facturas, la nº 49 y la 53, documentos números 20 y 22 de la demanda.

La alegación de la demandada para oponerse al pago es señalar que la factura 49 sería errónea en su suma final, que incluiría precios superiores al facturar el muro a dos caras a 37 euros en lugar de los 31 euros contratados, así como por no conocer la factura 53 y todo ello con la alegación de que si no se pagó fue porque recibió una reclamación de un suministrador de la actora y luego una orden de embargo de la Agencia Tributaria, folio 150.

Estos argumentos plantean diversas cuestiones que hay que separar; de un lado la oposición al pago por errores de la facturación, que en puridad no debiera llevar sino a la subsanación de los supuestos errores; y de otro lado la alegación de no pagarse por reclamaciones de terceros o embargos, lo que afecta al pago en efecto, pero no a la obligación, siendo así que junto con esta alegación la parte solicita la íntegra desestimación de la demanda, lo que resulta en parte contradictorio con la propia posición de la parte.

En cuando a la factura nº 49 la juez concluye que el error que contiene en la suma final, y la falta de justificación de Dª Concepción de la diferencia entre el documento nº 19 a) (factura proforma de la demandada) y el 20 (factura emitida por la actora), demostraría que la actora (por error se dice la demandada) llevaría su contabilidad de forma caótica.

No es tal conclusión la que extrae la Sala de la testifical de Dª Concepción que más bien explicó de forma creíble y pormenorizada la operativa seguida, y sin que se constate sino un mero error en la suma de la factura nº 49 pues el total no es 184.083,54 como allí obra, sino 176.829,82 euros, error que hubiera sido fácilmente subsanable y que no es otra cosa que un error de cálculo desde el momento en que el documento nº 19 a) que es la factura proforma que emitió Geocisa es exacto en sus mediciones, conceptos y precios a la factura que sin embargo se impugna sin motivo en lugar de subsanarse el error y pagarse la misma como se dice coincidente con la proforma emitida.

Llegado a este punto ha de señalarse que la discusión que mantiene la demandada sobre el precio a que se facturaban los muros a dos caras, 37 euros en lugar de los 31 establecidos en el contrato, es una discusión ajena a la buena fe desde el momento en el que todas las facturas se vinieron pagando a ese precio sin oposición alguna, y más aun ese precio es el contemplado en las facturas proforma emitidas por Geocisa y a que debía someterse la actora, lo que es un acto propio difícilmente eludible y permite concluir a la Sala que tal y como mantuvo Dª Concepción ello fue fruto de un pacto ante la insuficiente previsión del precio en el contrato, algo que como se dice la prueba documental avala contradiciendo la versión del jefe de obra de Geocisa Sr. Abelardo de que se facturaba así 'a buena cuenta' de una liquidación que nunca se hizo.

Estas consideraciones hacen que la Sala estime que la demandada ha de abonar a la actora el importe de esa factura corregida en su suma, lo que ofrece un resultado de 26.371,87, más el 16% de IVA (4.219,50 redondeando decimales) hasta un total de 30.591,37 euros, sin que haya de hacerse retención alguna sobre esta cantidad dado el tiempo transcurrido desde la realización de los trabajos facturados.

De igual modo estima la Sala acreditada la factura nº 53 fechada el 30 de septiembre de 2008, doc. nº 22 de la demanda, así como la factura nº 30, doc. nº 25 por obras en instalación deportiva, pues nada opone la parte sobre esta última factura, y sobre la primera la oposición es fruto de la falta de liquidación, lo que no es ajeno a la postura de la contratista, y a la existencia de reclamaciones que pueden afectar a la efectiva entrega del importe pero no a su reconocimiento.

Asimismo ha de aceptarse la reclamación de las retenciones practicadas en esta obra denominada Arganzuela, por los mismos motivos que la estimación de la devolución de retenciones de la obra de El Pilar a que antes nos hemos referido, si bien la retención de la factura nº 53 ha de rechazarse pues no habiéndose pagado la factura ninguna retención se ha practicado, por lo que por este concepto la estimación lo es por un importe de 8.672,25 euros.

En definitiva ha de estimarse en parte el recurso y la demanda y condenar a la demandada a que abone a la actora, a salvo de embargos existentes y otras reclamaciones, la cantidad de 85.801,12 euros, con los intereses legales de esta cantidad de acuerdo al artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

QUINTO.- La parcial estimación de la demanda y del recurso determina que no se haga especial imposición de costas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por SAJOMA S.L., contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil once , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Madrid, revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 85.801,12 euros, con sus intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución, y sin declaración de las costas de ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.