Sentencia Civil Nº 157/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 428/2012 de 10 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00157/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 428 /2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a diez de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1814/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 428/2012, en los que aparece como parte apelante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , C/V A LA CALLE001 Nº NUM002 ; C/V A LA CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 DEL PAU ENSANCHE DE VALLECAS, y los litigantes siguientes: Crescencia , Alexander , Avelino , Carlos , Desiderio , Estanislao , Florian , Inocencia , Margarita , Ofelia , Iván , Lucas , Moises , Ramón , Segundo , Visitacion , Jose Daniel , Alejandra , Juan Carlos , Candida , Edurne , Alfonso , Baltasar , Cesar , Edemiro , Julia , Gregorio , Paloma , Justiniano , Soledad , María Virtudes , Pascual , Ruperto , Víctor , Carlos María , Juan Ramón , Alberto , Aureliano , Erica , Gregoria , Erasmo , Marta , Gervasio , Rita , Luis , Onesimo , Amanda y Teodulfo , representados por la procuradora Dña. SUSANA TELLEZ ANDREA, y asistidos por los Letrados D. ALVARO GONZÁLEZ MARTÍNEZ y D. LUIS GARCÍA BOTELLA; PLODER-UICESA, S.A.U. representada por la procuradora Dña. PILAR CERMEÑO ROCO, y asistida por el Letrado D. PABLO GOTOR GONZÁLEZ; SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN, S.A., representada por el procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO, y asistido por los letrados D. JOSÉ CALAVERA VAYÁ y D. JAVIER SAGUAR ORTEGA, y como apelados Dña. Enma , D. Ángel Jesús , D. Anibal y Dña. Juliana , representados por la procuradora Dña. SUSANA ANDREA, y asistidos por los Letrados D. ALVARO GONZÁLEZ MARTÍNEZ y D. LUIS GARCÍA BOTELLA; D. David , representado por la procuradora Dña. MACARENA RODRÍGUEZ RUÍZ, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MUÑOZ VILLARREAL; D. Leandro , representado por el procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO, y asistido por la Letrada Dña. ELENA SOMOCARRERA PÉREZ; D. Pio , representado por la procuradora Dña. MARÍA JESUS PINTADO DE OYAGÜE, y asistido por los letrados D. JOSÉ CALAVERA VAYÁ y D. JAVIER SAGUAR ORTEGA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en fecha 5 de octubre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NOS NUM000 - NUM001 ; C/V A LA CALLE001 Nº NUM002 ; C/V A LA CALLE002 . NOS NUM003 - NUM004 , del PAU Ensanche de Vallecas, Madrid y los propietarios reseñados en el encabezamiento de la presente resolución representados por la Procuradora de los Tribunales, doña Susana Téllez Andrea contra SERPROGESA, representado por el Procurador de los Tribunales, don Alejandro Escudero Delgado. Y habiendo siendo sito traídos al proceso DON David , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz, PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.U. representado por la Procuradora de los tribunales doña Pilar Cermeño Roco, DON Leandro , representado por el Procurador de los Tribunales don Jesús Verdasco Triguero y DON Pio representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Jesús Pintado, CONDENO, a PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.U. a satisfacer a los actores la cantidad de 106.029,52 euros CIENTO SEIS MIL VEINTINUEVE ERUOS Y CINCUENTA Y DOS CENTIMOS) más intereses legales, DESESTIMANDO el resto de las pretensiones ejercitadas y ABSOLVIENDO al resto de los demandados de todo lo pretendido en la demanda.

No procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales derivadas de la anterior condena. Ahora bien, la actora deberá satisfacer las causadas a instancias de SERPROGESA.

En cuanto a las costas causadas a Don David , Leandro y Pio ,, se imponen a SERPROGESA'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , C/V A LA CALLE001 Nº NUM002 ; C/V A LA CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 DEL PAU ENSANCHE DE VALLECAS, y los litigantes siguientes: Crescencia , Alexander , Avelino , Carlos , Desiderio , Estanislao , Florian , Inocencia , Margarita , Ofelia , Iván , Lucas , Moises , Ramón , Segundo , Visitacion , Jose Daniel , Alejandra , Juan Carlos , Candida , Edurne , Alfonso , Baltasar , Cesar , Edemiro , Julia , Gregorio , Paloma , Justiniano , Soledad , María Virtudes , Pascual , Ruperto , Víctor , Carlos María , Juan Ramón , Alberto , Aureliano , Erica , Gregoria , Erasmo , Marta , Gervasio , Rita , Luis , Onesimo , Amanda y Teodulfo ; y por la parte demandada PLODER-UICESA, S.A.U. y SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN, S.A., formulando apelantes y apelados oposición a los diferentes recursos.

La parte apelada Dña. Enma , D. Ángel Jesús , D. Anibal y Dña. Juliana , se opuso al recurso presentado por PLODER UICESA, S.A.U., y por SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A..

La parte apelada D. David , y D. Leandro , se opuso al recurso presentado por SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN, S.A..

La parte apelada D. Pio , se opuso al recurso presentado por PLODER UICESA, S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta

PRIMERO.-La actora comunidad de propietarios de la CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , con vuelta a la CALLE001 Nº NUM002 y con vuelta a la CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 ( en adelante LA COMUNIDAD), se alza contra la sentencia de instancia solicitando la revocación en cuanto absuelve a la gestora de la cooperativa SERPROGESA, y no estima la totalidad de sus pretensiones.

La sociedad gestora de cooperativas SERPROGESA recurre para que se la absuelva de las costas de los intervinientes llamados a su instancia.

Por su parte, la constructora Ploder-Uicesa (en adelante PLODER) también recurre para que se le absuelva dado su caracter de interviniente.

Recurso de LA COMUNIDAD.

Lo articula en cuatro motivos, de los que los dos primeros son inocuos. Se limitan a reflejar la fecha de notificación de la sentencia, y a expresar su disconformidad con ella.

En el tercero opone que la empresa que gestionaba la cooperativa, SERPROGE S. A. es una autentica promotora de viviendas, error en la valoracion de la prueba e infraccion del Art.1253 C.C . relativo a la prueba de presunciones.

SERPROGESA es la que gestionó la formación de la cooperativa, es la que tiene la opción de compra del solar, elige proyecto, arquitecto, y aparejador, controla los aspectos financieros y jurídicos de la promoción, supervisa la construcción, prepara la adjudicación de las viviendas a los cooperativistas, la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal, redacta los estatutos, fija sus honorarios por porcentaje sobre el coste total de la promoción, lo protege con clausula penal, y articula todo ello bajo la técnica de los contratos de adhesión

El cuarto motivo denuncia error en la valoración de la prueba en relación con lo daños y defectos de la construcción con infracción del Art.348 L.E.C .

En su opinión se ha valorado la prueba erróneamente. El Juez de Instancia se decanta por el informe pericial de D. Enrique Vinagrero (en adelante Informe VINAGRERO) a instancias de PLODER que, califica como el más generoso de todos los emitidos, y porque es el que contiene los gastos de dirección facultativa, impuestos, gastos de seguridad y salud, gestión de residuos, gastos generales y beneficio industrial, pero esas razones no son suficientes. Algunos de los informes periciales se ha hecho sin visitar zonas dañadas, no se han tenido en cuenta los documentos Nº 11 y 12 de la demanda de PLODER. Se ha omitido valorar el informe de la dirección facultativa referente al importe de los repasos y remates tasado en 157.850€.

Recurso de SERPROGESA

Se limita al pronunciamiento de condena en las costas de 1ª Instancia causadas a los intervinientes D. David , D. Leandro , y D. Pio , que eran los integrantes de la dirección facultativa.

Solicitó la intervención de dichos señores, pidiendo al Juez de Instancia que les notificara la pedencia de proceso, si se estimaba oportuno se les emplazase para contestar a la demanda si les convenía en los mismos términos que PLODER, porque el resultado del pleito les afectaba.

El actor se opuso a la intervención, el Juez de Instancia la acordó, y los técnicos contestaron de la manera que tuvieron por conveniente, y nunca defendió la inocencia de los profesionales.

Recuerda que interpuso la excecpcio de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y por ultimo recuerda que la redacción vigente del Art.14 L.E.C . a la hora de la sentencia no dice que se impongan las costas al que fuerza la intervención, si no que se podrán imponer al que actúa de ese modo.

Recurso de PLODER

En el primer motivo denuncia su carácter de tercero interviniente, y resulta que es el condenado en su condición de constructor.

El Art.14 L.E.C . no ha terminado de fijar la posición procesal del interviniente y estima de acuerdo con la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales que el interviniente no puede ser condenado. No es demandado, y no tiene la condición de parte.

En el segundo motivo entiende que el Juez de Instancia ha cometido un error manifiesto en la valoración de la prueba al escoger el informe a su instancia, pero olvida que el informe valora defectos que no son imputables a los agentes de la construcción, y lo carga con todas las consecuencias exonerando al resto de los implicados en la obra.

En el tercero opone que durante del proceso llegó a un acuerdo con la cooperativa para la devolución de las retenciones, y ese acuerdo su importancia. Entiende que los defectos se deben repasar en la fase de recepcion de la obra y que las retenciones responde precisamente de esos defectos con lo cual, la reclamación del actor es extemporánea porque la firma de la devolución deja sin efecto sus pretensiones.

Antes de seguir adelante haremos una precisión. Por razones sistemáticas y de orden procesal trataremos en primer lugar el recurso de LA COMUNIDAD en lo referente a la posición de SERPROGESA , después los de SERPROGESA y PLODER en tanto afectan a su posición de intervinientes, y por último el de LA COMUNIDAD en lo referente al aumento de la condena.

SEGUNDO.- Recurso de LA COMUNIDAD: El caracter de SERPROGESA como promotor.

Para llegar a conclusiones distintas de las del Juez de Instancia en orden a la posición de SERPROGESA, no hace falta acudir a la prueba de presunciones al amparo del Art.1253 C.C . que, dicho sea de paso, esta derogado desde hace más de doce años.

Los gestores de cooperativas o de comunidades actúan en el tráfico jurídico encubiertas bajo la figura de la autopromoción. Es un mecanismo complejo, en el que la finalidad del contratante empresarial es limitar su responsabilidad a través de la autopromoción, de forma que las responsabilidades derivadas de la construcción reviertan en el otro contratante. La finalidad del contratante ordinario, comunero o cooperativista, no es la de ser promotor, sino la de adquirir una vivienda a su gusto, y por el precio más barato posible.

En el fondo, sea a través de poderes irrevocables o de otra manera, se introduce un contrato gestorio, perteneciente al tronco común del mandato, que se instrumenta a través de varios contratos, y en el que las facultades del gestor incluidas las de disposición desempeñan un papel esencial; es el que garantiza la actuación frente a terceros, y permite contratar todos los aspectos de la obra; solar, proyecto, arquitecto, constructor, licencia de obras, y cuantas actuaciones sean precisas para poner a disposición de sus clientes una vivienda en los términos pactados.

Esta formado por acumulación de contratos no equivalente a la suma de las causas particulares de sus componentes; obedece a su causa única, de la que nacen las obligaciones de las partes.

La responsabilidad del gestor excede de las del mandato representativo, para introducirse en las del contrato de obra; es un promotor encubierto. La esencia del mandato es la extensión de los campos negociales no personalísimos del mandante, por medio de terceros a los que dota de instrucciones precisas. En este contrato la posición de los mandantes es completamente distinta: los mandantes malamente pueden dar instrucciones precisas a un profesional de la promoción inmobiliaria, limitándose a aprobar en junta las decisiones del gestor con amplios poderes

Las obligaciones del gestor están imbuidas por el rasgo de la profesionalidad y confianza, y por la obligación de resultado, respondiendo la ejecución de la obra, que se haga bien de acuerdo con la diligencia de un buen profesional del

ramo, según plano, proyecto y memoria de calidades etc., y se entregue en el plazo previsto en el contrato.

Dicho de otro modo, sin perjuicio de la acción que corresponda a los demandantes frente a los profesionales que proyectaron y dirigieron la obra, la gestora responde frente a sus clientes como promotor encubierto por culpa contractual por la mala gestión financiera, defectuosa elección de terreno, de proyecto, de dirección facultativa etc.

Por responsabilidad legal derivada de la L.Or.Ed. por los defectos de ejecución, y por las variaciones de proyecto que abaraten costes en perjuicio de los destinatarios finales de la obra que contrataron a precio cerrado. Su diligencia profesional le obliga desplegar la diligencia adecuada para la satisfacción de sus clientes, y para evitar los daños causados por mala actuación de aquellos con quienes contrato, y a los que debe vigilar según el contrato.

Si esta configuración, que ya utilizamos en la sentencia dictada al Ro.16/10 de esta Sala, no fuera suficiente, utilizaremos la doctrina de la S.T.S.de 27-4-09 : 'Estamos ante una de las figuras de promotores que se corresponden con las actividades de las 'cooperativas de viviendas' y los llamados 'promotores de comunidades'.

Respecto a los primeros, la legislación de viviendas de protección oficial contempla la condición de promotor atribuible al conjunto de la Cooperativa , pero condicionado a que el resultado de su actividad vaya dirigido exclusivamente a la adquisición de la vivienda por los asociados, sin ánimo de lucro y para cubrir sus necesidades de morada; en el Estatuto de las Cooperativas se perfila claramente la configuración de este promotor excluyendo del mismo el ánimo de lucro y el carácter mercantil que le caracteriza, pues la Cooperativa no vende pisos ni locales comerciales a terceros para ganar dinero, sino solamente pretende reducir los costes de edificación en beneficio de sus asociados.

El llamado 'promotor de comunidades' es definido como aquella persona física o jurídica, pública o privada, que facilita a sus asociados la edificación de todo tipo de viviendas; de ordinario, es un profesional de la gestión inmobiliaria, que ostenta el dominio o una opción de compra sobre un determinado terreno y ofrece y gestiona la construcción en comunidad de todo o parte del suelo edificable, esperando encontrar asociados o comuneros que cooperen; pertenece, pues, al espacio de la gestión y asume y organiza la edificación por cuenta de la comunidad, como un apoderado en posesión de poder irrevocable, que en principio exige que se le otorgue ( STS de 25 de febrero de 1985 ).

Esta Sala considera que, en el caso que nos ocupa, dadas sus funciones y participación en el proceso constructivo y en la posterior venta de lo edificado, el promotor recurrente incide en responsabilidad civil por los vicios o defectos resultantes'.

Por demás, aunque no es de aplicación a este debate, procede recordar que el artículo 17.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ha establecido que, 'sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas y jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas'.(negrita es nuestra)

En consecuencia estimaremos el recurso en este particular, formulando la condena que más abajo se dirá

TERCERO.- Recurso de PLODER y de SERPROGESA: la posición procesal del interviniente.(I)

Sobre este problema ya nos pronunciamos en nuestras sentencias de 22-12-2010 y 8-6-12 , y ahora mantendremos el criterio.

La regulación de la intervención provocada del Art.14 LEC es problemática.

Supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en materia de costas.

El Art.14.1 L.E.C . regula la intervención adhesiva simple concebida como la llamada a pleito de un 'tercero', sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte, y la intervención provocada litisconsorcial, Art.14.2 L.E.C . que supone la introducción en la causa de un 'tercero' que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demanda.

La intervención adhesiva simple a instancias del actor, no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal.

La intervención que termina por sustitución del demandado, es un supuesto de sucesión procesal. Art. 12.2.4 ª y 18 L.E.C ., con todos los efectos de cosa juzgada frente al sustituido incluidas las costas; es posible la condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente.

La llamada en garantía típica de la evicción, Arts.1481 y 1482 C.C ., que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia.

La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal; son partícipes del caudal hereditario, produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso.

Por último, la llamada de los agentes de la construcción, D.A. 7ª L.O.Ed., siendo oponible y ejecutable frente a ellos la sentencia que se dicte. Puede provocar un cambio de sujeto demandado; sucesión procesal, y ampliación de sujetos y objeto, cuando el actor acepta la llamada y amplía la demanda.

Llegados a este punto hay dos posturas encontradas en torno a saber si el interviniente puede ser condenado.

Pondremos como ejemplo las S.A.P. de Vizcaya Secc. 3ª, de 13-07-2009 en sentido negativo, y la S.A.P. La S.A.P. de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 5ª, de 18-03-2009 , en sentido contrario.

La S.A.P. Vizcaya Sección 3, de 13-07-2009 nos dice: 'La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC , de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una 'res inter alios iudicata'. Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear'.

La SAP Palmas de Las Palmas de Gran Canaria Secc. 5, de 18-03-2009 , afirma: 'Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada 'litis denuntiatio', es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento. El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar. Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la 'litis denuntiatio' producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...', lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que 'la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala, que estima que es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca. Además pensamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión'.

CUARTO.- Recurso de PLODER y de SERPROGESA: la posición procesal del interviniente.(II)

La solicitud de intervención al amparo del Art.14.2 L.E.C . en relación con la D.A. 7ª L.O.Ed. permite llamar a los demás agentes de la construcción, para integrar la litis con todos los posibles sujetos llamados al círculo de la responsabilidad, obliga como primera misión a la distinción con el litisconsorcio necesario dados los tintes litisconsorciales de la intervención provocada.

La intervención es institución restringida a los casos en que la ley lo permita, origina una acumulación subjetiva de pretensiones, en la que el interviniente defiende un interés propio y concurrente con el del resto de los codemandados, entre los que hay cierta comunidad de intereses.

Por el contrario al litisconsorte se le llama para que pueda defenderse porque el resultado le afecta y debe afectarle; es necesario que el derecho discutido se dirima frente a todos porque es de todos, y su naturaleza no permite pronunciamientos individualizados y separados. Esa situación no se da en la intervención.

Estimamos que la D.A. 7ª de la L.O.Ed. es la Ley especial a la que se remite la Ley General , Art.14 L.E.C ., que no está derogada por esta, y que da el titulo legal habilitante para que el demandado pida la llamada al tercero ajeno para que intervenga en el proceso.

No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra el.

El derecho que concede es el de hacer llamar a ese tercero para que corra su misma suerte, y es el auto judicial que acepta la intervención el que fuerza al actor ampliar su demanda y, a partir de ahí, la posición del interviniente es la misma que la de cualquier demandado.

Dada la redacción de la D.A. 7ª L.O.Ed., el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: 'la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' o lo que es lo mismo el llamado puede ser condenado; es un codemandado en virtud de la demanda deducida por el actor.

Como ya hemos dicho, el llamado al amparo del Art. 14.2 en relación con la D.A.7ª de la L.O.Ed. Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables por su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificase como un supuesto mas de acumulación.

Desde razones de lógica y de economía procesal no tiene sentido quedarse a medias, dejando vinculados a los intervinientes a las declaraciones de hecho y derecho de la sentencia para que, luego, hubiera que incoar otro proceso en el que fueran condenados al pago de obligaciones pecuniarias no cuantificadas antes, o de obligaciones de hacer, partiendo de esa base obligada e impuesta por la cosa juzgada prejudicial positiva del Art.222.4 L.E.C .

QUINTO.- Recurso de PLODER y de SERPROGESA: La responsabilidad solidaria

En materia de obras no hay excepciones a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

La consecuencia de lo expuesto es que no hay temperamentos posibles, si no exigencia correcta dentro de los mecanismos de bilateralidad y reciprocidad de cumplimiento de los contratos onerosos de acuerdo con lo pactado, y con la diligencia exigible al constructor de hacer, hacer bien con la diligencia de un buen profesional del ramo, según las especificaciones técnicas del plano, proyecto, memoria etc., a falta de estas según las buenas prácticas constructivas y entregar lo hecho.

La responsabilidad de los agentes de la construcción no es esencialmente solidaria: ni el Art. 17 L.O.Ed. le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C . la configura de ese modo. El Art. 1137 C. C . parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa; Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad, salvo las excepciones contempladas en su Art.17.3

Lo que ocurre es que la jurisprudencia y, en beneficio de la parte más débil, ha impuesto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes a titulo de solidaridad impropia, y como forma de asegurar la indemnidad del perjudicado, y para ello ha utilizado un expediente muy simple; si las responsabilidades pueden deslindarse se impone a cada uno la que le corresponde, y en otro caso solidariamente.

Pero las anteriores afirmaciones necesitan un matiz adicional. Una cosa es la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la ejecución de la obra, por todos los conceptos y por todos los defectos y daños ocasionados, y otra bien distinta es aquella que, una vez distribuidas las responsabilidades entre los distintos agentes de la construcción, se impone solidariamente todos los condenados como responsables del defecto o grupo de defectos. Esa es la que se declarara en este caso, y con ella no se infringe ni el Art. 17 L.O.Ed., ni la jurisprudencia citada del Tribunal Supremo

SEXTO.- Recurso de PLODER: Devolución de retenciones y costas.

No compartimos la idea de que el pacto de devolución de retenciones inhabilita el derecho a reclamar los daños.

Las retenciones son una garantía de la correcta ejecución de la obra, y es perfectamente posible renunciar a la garantía, que siempre es accesoria, dejando viva la acción para reclamar por lo principal; art.s 1190 y 1207 cc.

Esto es así porque el pacto de devolución no comprende la renuncia a la acción principal.

Con arreglo a las ideas expuestas es obvio que PLODER puede ser condenado en costas.

El problema es la interpretación del Art.14 que dice que: 'las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley'

Es una norma de arbitrio y remisión, que permite optar entre imponer o no imponer costas, y una vez que se toma la decisión de imponerlas, la remisión es al Art.394 L.E.C . presidido por el principio del vencimiento

Para la solución del problema no nos queda más remedio que acudir al principio de causalidad. Que nos dice que quien ha forzado la intervención del tercero y lo ha traído a juicio, debe ser condenado en costas si ese tercero es absuelto. El tercero ha necesitado la tutela judicial para ver reconocido su derecho, y es justo que quien fue traído al proceso de ese modo no deba soportar, además, los gastos a los que se vio forzado.

En esta arquitectura, el vencimiento es la expresión objetiva de la injusticia a que han sido sometidos los absueltos, y justifica la condena de quien los trajo a juicio, y su obligación de reembolsarle los gastos causados. El otorgamiento de tutela a los absueltos, no es completo si no se les otorga el derecho a reembolsarse los gastos para obtenerla

SEPTIMO.- Recurso de LA COMUNIDAD: limites del debate

Antes de entrar en el fondo del recurso de LA COMUNIDAD, debemos hacer alguna precisión respecto del alcance de la condena, y de los sujetos que pueden ser condenados.

En cuanto a los sujetos, no cabe duda de que SERPROGESA puede serlo en condición de promotor; ya lo dijimos más arriba. Tampoco cabe duda de que también puede serlo PLODER como constructor, pero cabe duda sobre los miembros de la dirección facultativa.

En la demanda no se pedía la condena de la dirección facultativa, y aunque por razón de intervención provocada fuesen partes: se obligó a demandarlos y contestaron en ese concepto, es lo cierto que fueron absueltos, y en los motivos del recurso de LA COMUNIDAD tampoco se ha hecho mención a ellos. La consecuencia es que su absolución es firme e inatacable, porque los demás recurrentes carecen de legitimación para pedir la condena de dichos técnicos.

Respecto del alcance de la condena, no es posible dar cantidad alguna por el sobreprecio de las viviendas., ni por los retrasos de entrega, ni por el daño moral.

Es cierto que el suplico del escrito de recurso pide la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, pero no deja de ser cierto que el recurso se centra en la condena de SERPROGESA por su carácter de promotora, y en el error en la valoración de la prueba por los defectos de construcción, sin hacer mención alguna a la cuestión del sobreprecio, ni a los retrasos de entrega, ni al daño moral, y no denuncia el vicio de incongruecia de la sentencia de instancia por esas faltas de pronunciamiento.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó solo por los vicios de construcción, lo que significa que absuelve de la pretensión de sobreprecio, y al no hacerla objeto de impugnación especifica, la decisión queda firme e inatacable. En este sentido el Art.465.5 L.E.C . es luminoso nos dice: '5. El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461'.

OCTAVO.- Recurso de LA COMUNIDAD: aumento de la condena

No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toman por axiomas incontrovertibles.

Los daños existen y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de vicios, y que de la lectura de los informes podemos ver que son sustancialmente coincidentes.

No podemos comprender como el informe pericial del actor tasa los daños en 681.206,86€, el Informe ALTHA a instancias de D. Pio , f.1410, tomo IV reduce el importe de los daños al 5% del emitido a instancias del actor; a 38.038,88€

El informe VINAGRERO, f.1538, tomo IV a instancia de PLODER los tasa en 109.166,53€, el informe AQUILIA, a instancias de D. David f.1316, tomo III los valora en 51.234,10€, y los defectos de remate según informe de la dirección facultativa de 26-6-2009 incluidos en la página 12 del Informe VINAGRERO se tasaban en 157.850€

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudian al sentido común las diferencias abismales de valoración de los daños, o las conclusiones absolutamente dispares sobre la existencia del daño, y su correlativa inexistencia o irrelevancia.

La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda más remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de flagrante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe más fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, pero no hay prueba pericial judicial

En esa situación, el Tribunal tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente. Eso es lo que haremos, y ellas nos dicen que los daños se deben a la actuación de PLODER y SERPROGESA que no cumplieron con sus obligaciones de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, hacerlo de acuerdo con las definiciones del plano proyecto, memoria de calidades y entregar.

Para fijar los daños, y ante las diferencias irreconciliables de valoración, optaremos por una valoración a tanto alzado, aumentando la valoración de desperfectos hasta los 300.000€.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , CON VUELTA A LA CALLE001 NUM002 Y CON VUELTA A LA CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 , del Pau Ensanche de Vallecas, y de Crescencia , Alexander , Avelino , Carlos , Desiderio , Estanislao , Florian , Inocencia , Margarita , Ofelia , Iván , Lucas , Moises , Ramón , Segundo , Visitacion , Jose Daniel , Alejandra , Juan Carlos , Candida , Edurne , Alfonso , Baltasar , Cesar , Edemiro , Julia , Gregorio , Paloma , Justiniano , Soledad , María Virtudes , Pascual , Ruperto , Víctor , Carlos María , Juan Ramón , Alberto , Aureliano , Erica , Gregoria , Erasmo , Marta , Gervasio , Rita , Luis , Onesimo , Amanda y Teodulfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 26 de los de esta Villa, en sus autos Nº1410/08, de fecha cinco de septiembre de dos mil once.

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación, articulados por las representaciones procesal PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.U., y SERPROGESA, S.A. contra la sentencia identificada en el párrafo anterior

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º ESTIMAMOSparcialmente la demanda, articulada por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 ,CON VUELTA A LA CALLE001 NUM002 Y CON VUELTA A LA CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 , del Pau Ensanche de Vallecas, Crescencia , Alexander , Avelino , Carlos , Desiderio , Estanislao , Florian , Inocencia , Margarita , Ofelia , Iván , Lucas , Moises , Ramón , Segundo , Visitacion , Jose Daniel , Alejandra , Juan Carlos , Candida , Edurne , Alfonso , Baltasar , Cesar , Edemiro , Julia , Gregorio , Paloma , Justiniano , Soledad , María Virtudes , Pascual , Ruperto , Víctor , Carlos María , Juan Ramón , Alberto , Aureliano , Erica , Gregoria , Erasmo , Marta , Gervasio , Rita , Luis , Onesimo , Amanda y Teodulfo , y de contra PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.U., SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A. (SEPROGESA)., D. David , D. Leandro , y Pio .

2º.- CONDENAMOS SOLIDARIAMENTEa PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.U., y SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A. (SEPROGESA), a que paguen al actor la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000€)de principal mas sus intereses legales al tipo del Art.1108 C.C . desde la fecha de la demanda, y los del Art.576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución.

3º.- ABSOLVEMOSa D. David , D. Leandro , y D. Pio de la pretensiones formuladas en su contra.

4º.- NO HACEMOSexpresa condena en las costas de 1ª instancia causadas a PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.U., y SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A. (SEPROGESA)

5º.- IMPONEMOS a SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A. (SEPROGESA)las costas de 1ª instancia causadas a D. David , D. Leandro , y D. Pio , traídos a juicio a su instancia en intervención provocada.

6º.- NO HACEMOSexpresa condena en las costas de de esta alzada causadas por el recurso del actor.

7º.- IMPONEMOSa PLODER-UICESA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.A.U., y SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A. (SEPROGESA)las costas de esta alzada causadas por sus recursos.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , C/V A LA CALLE001 Nº NUM002 ; CALLE002 Nº NUM003 - NUM004 DEL PAU ENSANCHE DE VALLECAS, y los litigantes siguientes: Crescencia , Alexander , Avelino , Carlos , Desiderio , Estanislao , Florian , Inocencia , Margarita , Ofelia , Iván , Lucas , Moises , Ramón , Segundo , Visitacion , Jose Daniel , Alejandra , Juan Carlos , Candida , Edurne , Alfonso , Baltasar , Cesar , Edemiro , Julia , Gregorio , Paloma , Justiniano , Soledad , María Virtudes , Pascual , Ruperto , Víctor , Carlos María , Juan Ramón , Alberto , Aureliano , Erica , Gregoria , Erasmo , Marta , Gervasio , Rita , Luis , Onesimo , Amanda y Teodulfo , del depósito constituido para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito constituido por PLODER UICESA, S.A.U., y SERVICIOS PROFESIONALES DE GESTIÓN S.A.,para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.