Sentencia Civil Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 89/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 89 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs

Juicio Verbal número 776 de 2012

SENTENCIA NÚM. 157 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintisiete de diciembre de dos mil trece por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Vinaròs en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 776 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Elena y Ángel Daniel , representados por la Procuradora Doña Isabel Cardona Ferragut y defendidos por el Letrado Don Manel Grifoll Lluch; y como apelados, Doña Marina , Don Constancio , Don Gines , Doña María Antonieta y Don Maximino , representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles Bofill Fibla y defendidos por la Letrada Doña Ana María Borrás Cuartero.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se estima la demanda presentada por Dª. Marina , D. Constancio , D. Gines , Dª. María Antonieta y D. Maximino , contra Dª. Elena y D. Ángel Daniel , por lo que debo declarar y declaro la existencia de pared medianera en el espesor de 60 centímetros, aproximadamente, así como la perturbación que las ventanas abiertas por los demandados en la citada pared medianera causa en la vivienda propiedad de los actores, sita en CALLE000 NUM000 de Peñíscola. Y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados:

1. A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

2. A que indemnicen a los actores por el derribo de la pared medianera original, así como hacer suyo el terreno que pertenece de forma indivisa de la pared medianera, en la cantidad de 7.386'78.-€, según desglose detallado del Informe pericial aportado con la demanda.

3. A cerrar las cuatro ventanas abiertas en la pared elevada de la medianera, que da al patio de la vivienda de los actores.

4. Al pago de las costas procesales.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Elena y Don Ángel Daniel , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 7 de marzo de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de marzo de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de marzo de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de abril de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la existencia de una situación de medianería entre la vivienda de los demandantes (Dª Marina y los hermanos María Antonieta Maximino Constancio Gines , hijos de la misma) sita en la CALLE000 n. NUM000 de Peñíscola y la de los demandados (los cónyuges Dª Elena y D. Ángel Daniel ) ubicada en el n. NUM001 de la misma calle, condenándolos a indemnizar a los actores en la cantidad de 7.386,78 euros por el derribo de la pared medianera original y apropiación del terreno de la misma, así como a cerrar las cuatro ventanas abiertas en la pared medianera que da al patio de la vivienda de los demandantes, todo ello en respuesta a la formalización de una demanda ejercitando una acción negatoria de luces y vistas y una acción de restitución de derechos de medianería según reza el suplico de la misma, pretensiones estimadas en los términos expuestos.

Basa la Juez de primer grado esencialmente su decisión en el carácter medianero del muro en el que han abierto cuatro ventanas los demandados siguiendo al respecto las conclusiones del perito Sr. Pedro Francisco expuestas en el dictamen adjuntado a la demanda en relación con la existencia de una presunción favorable a la medianería conforme al art. 572.2º del C. Civil (' Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 2º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo'), así como en pertenecer a los demandantes el dominio del patio sobre el que recaen aquellas y delimita dicho muro, rechazando la excepción de falta de legitimación activa opuesta en relación con dicha circunstancia. Asimismo condena a los demandados a satisfacer la indemnización calculada por el perito antedicho en meritos a la apropiación de la pared medianera que refleja a propósito del levantamiento de la construcción que ha dado lugar a la apertura de aquellos huecos y rechaza que se tuviera derecho a abrirlos por la inexistencia de servidumbre de luces y vistas al no concurrir título constitutivo de la misma y no poder haberse adquirido por prescripción ni agravarse la situación derivada del hueco que existía en el muro medianero originario.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados, con la oposición expresa de la contraparte, sobre la base de diversas alegaciones a través de las que se denuncia una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Delimitado así en esencia el objeto sobre el que se insta que ejercitemos la facultad revisora que tenemos atribuida en los términos marcados fundamentalmente por los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC , debemos poner de manifiesto de antemano que apreciamos que se ha seguido un cauce procedimental inadecuado, dado que se han pretendido en este procedimiento pronunciamientos declarativos acerca de unos derechos reales de servidumbre (declaración de medianería y acción negatoria de servidumbre de luces y vistas) y se fijó la cuantía del pleito en indeterminada, lo que debería haber motivado su tramitación por los cauces del juicio ordinario y no por los del verbal seguido merced a una indicación errónea en la demanda de que se ejercitaba una acción de tutela sumaria de la posesión de las contempladas en el art. 250.1.4º de la LEC . No obstante, en la medida en que la parte demandada se aquietó con dicha tramitación y ahora no insta nulidad de actuaciones alguna pese a que los pronunciamientos emitidos tienen la eficacia propia de un proceso plenario como ya podía en todo caso inferirse del petitum que los ha determinado y de su contenido, se trata de una cuestión que pierde relevancia atendido el contenido del art. 227.2 de la LEC . Idéntica circunstancia viene a acontecer con la prueba pericial de la parte demandada que fue inadmitida por extemporánea en un particular entendimiento del art. 337 de la LEC que ya fue rechazado por nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia de 26 de marzo de 2007 , pero que al no haberse combatido dicho pronunciamiento tampoco puede ser revisado, sin perjuicio que ello pueda influir en la valoración de la declaración del perito autor del dictamen inadmitido que, sin embargo, sí que fue admitida con el aquietamiento de todas las partes de manera incongruente con dicha inadmisión, habida cuenta que no podía reunir la condición de testigo que se le otorgó desde el momento en que todo su conocimiento de los hechos litigiosos derivaba del encargo profesional que se materializó en el dictamen pericial y si el contenido escrito de éste no se admite (aunque obra unido a la causa) tampoco ha lugar a admitir las explicaciones orales de su contenido en que lógicamente no puede más que consistir la declaración relevante de su autor.

Sentado lo anterior y entrando ya propiamente en el fondo del asunto, empezaremos por señalar que consideramos que resulta esencial determinar de manera prioritaria si puede sentarse a los efectos del presente pleito la propiedad por los actores del patio al que da la pared en que se han abierto los huecos cuyo cerramiento se pretende, decisión que, pese a que en la instancia se haya realizado formalmente al revés, no puede más que preceder a la determinación de si en la misma concurre una situación de medianería desde el momento en que el primer motivo de oposición de los demandados y aquí apelantes fue la excepción de falta de legitimación activa por considerar que era propietario de dicho patio el Ayuntamiento de Peñíscola al tratarse de la parte final de un callejón sin salida ubicado en la CALLE000 de Peñíscola en la que radica la vivienda de los actores y, por otro lado, uno de los fundamentos esenciales de la decisión de la Juez de primer grado para apreciar la medianería ha sido como hemos visto la concurrencia del supuesto previsto en el art. al art. 572.2º del C. Civil previamente transcrito, lo que lógicamente exige el pronunciamiento previo sobre la cuestión anterior por mucho que la misma como hemos adelantado no haya plasmado en la sentencia dicho proceder al consignar primero la decisión sobre la medianería y posteriormente la relativa a la excepción de falta de legitimación activa conexa al punto relativo a la titularidad dominical del patio litigioso.

Nuestra respuesta al respecto es coincidente con la de la Juez de primer grado desde el momento en que cuanto menos se ubica en el año 1985 la delimitación por la familia de los demandados del patio referido a través de un muro impidiendo de dicha manera su disfrute ajeno, circunstancia que unida al tiempo transcurrido sin que se haya discutido el ejercicio de las facultades propias que integran el disfrute dominical ni haya concurrido reclamación alguna del carácter público de dicho espacio por el Ayuntamiento de Peñiscola, figurando incluso actualmente formando parte de la finca de los demandados en el catastro actual y como de dominio privativo en el planeamiento municipal, con el añadido de que conste además en el título de propiedad que dicha finca constaba de patio, conducen a dicha determinación.

Los citados hechos, que viene reflejados por el acta notarial levantada en el año 1985 sobre el estado de dicho patio y testifical de la propietaria anterior de la finca de los apelantes a cuya instancia se levantó aquella ( Dª Cecilia ), así como por lo manifestado por la declaración del arquitecto que elaboró un informe al respecto para la propia parte apelante y escritura de propiedad de la finca inscrita en el Registro (no se discute su titularidad adquirida por sucesión hereditaria por los demandados dejando a un lado el tema de si el patio litigioso forma parte de la misma o es un tramo de vía pública), revelan que las alegaciones de la parte apelante carecen de toda base, dado que es innecesario estar a la testifical practicada a instancias de la parte demandante, las pruebas practicadas a su instancia apuntan en el sentido expuesto (empezando por el acta notarial referida y cuya razón de ser según se consigna en la misma es hacer constar la presencia de un hueco en la pared cuyo carácter medianero se discute y no la edificación de un muro impidiendo el acceso a la zona donde se ubica, en consonancia con lo reflejado por Dª Cecilia que el motivo de requerir la intervención notarial era por cuestiones relacionadas con la posible afectación de las luces y vistas a través de aquel, que no por extremos relativos al dominio de dicha zona ahora separada claramente de la vía pública) y carece de base estar a los lindes fijados en los respectivos títulos de dominio, dado que al margen de inferirse que como acontece en otros tantos casos no habían sido actualizados, máxime cuando las fincas aun no habían accedido al Registro, de igual modo que se remarca que linda con la CALLE000 a su espalda la finca de los apelantes (que se correspondería con la zona que ocupa el patio litigioso), podría señalarse que no figura tal linde a propósito de la finca de los demandados, lo que debe relacionarse además con los extremos a que abarca de manera efectiva la fe pública registral en relación con la presunción de exactitud del Registro, destacando por último que resulta más que sintomático el proceder del Ayuntamiento de Peñíscola obviando toda reclamación al respecto pese al conocimiento que necesariamente debe tener de la situación, con reconocimiento incluso de una titularidad privativa que no puede más que residenciarse en los demandados como parte integrante de su finca identificada con el n. NUM000 de la CALLE000 , y a lo que no es óbice que en su día por inexistencia de muro se posibilitara un uso ajeno

Consecuencia de dicha determinación es que no puede negarse la legitimación activa de los demandantes y aquí apelados para el ejercicio de la acción negatoria, ratificándose por tanto lo decidido al respecto en la instancia

TERCERO.-Sentado lo anterior y en cuanto al tema de si concurre una situación de medianería, a la vista del acervo probatorio y regulación legal de la materia no podemos compartir la opinión de la Juez de primer grado en la medida en que existe un signo contrario a su existencia y la presunción derivada del mismo no puede estimarse que haya sido destruida.

Ello es así porque la Juez de primer grado ha partido de la aplicación de la presunción de su existencia que contempla el art. 572.2º del C. Civil en los casos de paredes divisorias de jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, obviando que dicha presunción opera mientras no haya un título o signo exterior en contrario, y aquí sí que concurre como no ha sido negado y se ha reflejado convenientemente en la actividad probatoria desplegada por la existencia de una ventana en la pared cuya medianería se afirma, señalando el art. 573.1º del C. Civil que se entiende que hay signo exterior contrario a la servidumbre de medianería cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos, lo que debe relacionarse con lo determinado en el art. 580 de la LEC (' Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno').

Consecuentemente debe partirse de una presunción en contrario y no a favor, encontrándonos con las opiniones de dos técnicos al respecto que son contradictorias y que, precisamente, por dicha ausencia de uniformidad, impiden que pueda considerarse la concurrencia de una situación de medianería, habida cuenta que consideramos que no pueden estarse sin más a las determinaciones del perito autor del dictamen adjuntado a la demanda a la vista de su fundamentación y explicaciones convincentes y lógicas verificadas por el otro técnico, sin que desde luego exista elemento probatorio alguno que apunte a que la apertura de la venta referida constituyera un mero acto de tolerancia, que es la hipótesis que ha venido a manejar sin aval probatorio alguno la Juez de primer grado, atendido el hecho que no se ha practicado prueba sobre el particular, que cuanto menos desde el año 85 (fecha del acta notarial antes referida) ya estaba y que de las aclaraciones pedidas por la Juez a las partes en el acto de la vista se desprende que su existencia se remonta a muchos años más atrás hasta el punto de desconocerse su origen.

Téngase en cuenta al respecto que el perito autor del dictamen acompañado a la demanda refiere que la pared es medianera por mantener la alineación en cuanto a los solares y espesor, así como por la configuración del casco histórico de Peñíscola, si bien reconoció que no venía a adentrarse o seguir en la finca de los demandantes por la existencia de tabiques en su interior no configurándose como muros de carga, habiendo explicado por el contrario convenientemente el arquitecto Sr. Juan Miguel (autor del informe aportado con la contestación y cuya declaración como fue reseñado se admitió como prueba testifical) como, a diferencia de otra pared que si que reunía los caracteres de una medianera por dar servicio a las dos propiedades, consideraba que en el tramo litigioso no era medianera la pared por ser sus características constructivas propias de una fachada; tener aperturada una ventana; que al venir desde más debajo de la edificación colindante cabía entender que se hizo dentro de su propiedad; y por falta de continuidad de dicha pared en la finca contigua.

CUARTO.-Corolario de dicha determinación es que no haya lugar a consideración alguna de la pared como medianera y que no puedan acogerse las peticiones relacionadas con la apropiación de la misma en su integridad. Consecuentemente deberá dejarse sin efecto la declaración de medianería y la indemnización establecida a cargo de los aquí apelantes.

Quedará por determinar el punto relativo a la servidumbre de luces y vistas, que ya defendía la parte actora en la vista que en todo caso debía negarse aun no concurriendo la situación de medianería, posición ésta que se comparte en una línea próxima a la plasmada por la Juez de primer grado al referirse a la imposibilidad de agravar, ampliar o constituir una servidumbre de luces y vista en relación con las nuevas ventanas que dan al patio y cuyo cierre se pretende sobre la base de la existencia de la ventana antedicha, actualmente tapiada según se comprueba en las fotografías sobre el estado actual del patio, pues no puede obviarse que debe estarse al estado actual de los predios tras la nueva construcción en la finca de los apelantes.

Si se tiene presente que no consta registralmente servidumbre alguna y no se ha aportado tampoco título constitutivo alguno, aunque pretendiera verse que se adquirió por prescripción una servidumbre de luces y vista en razón de la ventana existente en el muro originario, dicha situación no es asimilable a la actual, ni por la disposición, ni por el número ni por las dimensiones de las 4 nuevas ventanas abiertas en la nueva edificación levantada junto al patio, que implican un mayor gravamen sobre el fundo vecino aumentando la entidad de la inmisión, por lo que no ha lugar a plantearse su legitimidad aprovechando la situación precedente, con la consecuencia de proceder el cerramiento acordado en la sentencia apelada atendido el contenido del art. 582 del C. Civil , suponiendo la solución contraria legitimar en la práctica al amparo de una inmisión limitada precedente cualquier otra incidencia mayor, en modo alguno justificada porque su naturaleza no varíe, habida cuenta que se modifica realmente el contenido de la servidumbre y la agravación de la carga del fundo sirviente viene proscrita por el art. 543 del C. Civil .

En este sentido puede consultarse resolviendo un supuesto próximo al presente en el punto que ahora nos ocupa la Sentencia de esta Sala n.25 de 19 de enero de 2012 .

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición al estimar el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC , procediendo igualmente por tal motivo la devolución de la suma depositada para recurrir.

En cuanto a las de la instancia, la estimación parcial de la demanda derivada del acogimiento de la apelación conlleva que tampoco proceda especial pronunciamiento conforme al art. 394 de la LEC , procediendo por tanto la reforma también de la sentencia en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Elena y Don Ángel Daniel , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vinaròs en fecha veintisiete de diciembre de dos mil trece, en autos de Juicio verbal seguidos con el número 776 de 2012, revocamosla referida resolución en el siguiente sentido:

- La demanda presentada por Doña Marina y los hermanos Don Constancio , Don Maximino , Don Gines y Doña María Antonieta se estima parcialmente.

- Se deja sin efecto la referencia y la declaración de la existencia de una pared medianera, así como la indemnización fijada a cargo de los demandados Doña Elena y Don Ángel Daniel , que quedan absueltos de las peticiones sobre estos particulares verificadas en la demanda.

- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la primera instancia.

El resto de pronunciamientos se mantienen en su integridad.

No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.