Sentencia Civil Nº 157/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1325/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA

JUICIO DE MENORES Nº 491/11

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1325/12

SENTENCIA Nº 157/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a veinte de febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 491/11 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA, seguidos a instancia de D. Justiniano , representado en el recurso por el Procurador D. Antonio Javier Ortiz Mora y defendido por la Letrada D.ª Carmen Aguilera Ramírez, contra D.ª Paulina , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Ana María Fuentes Luque y defendida por el Letrado D. Manuel L. Romeo Narváez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 10 de septiembre de 2012 en el Juicio de Menores nº 491/11, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda de adopción de medidas de atribución de guarda y custodia, establecimiento de régimen de visitas y alimentos para hija menor formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ortiz Mora, en la representación que tiene acreditada de D. Justiniano contra Doña Paulina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Fuentes Luque , acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1°) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Casilda a su madre Doña Paulina , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

2º) No procede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguno de los progenitores por tratarse de una vivienda en alquiler, y haber quedado resuelto el contrato de arrendamiento.

3°) Se establece para la comunicación de la menor con su padre el régimen de visitas que se acordó por este Juzgado en el Auto de Medidas Provisionales de 21 de Noviembre de 2011, recaído en los Autos de Medidas Provisionales nº 507/2011, que se ha transcrito en el antecedente de hecho segundo, apartado segundo de la presente resolución, y que se tiene por reproducido, cumpliéndose el régimen de visitas en el domicilio de los abuelos maternos, sito en la CALLE000 número NUM000 de Campillos (Málaga)

4°) Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre D. Justiniano para su hijo menor Casilda la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES( 250,00 euros), la cual se abonará desde el día 23 de Mayo de 2011, fecha de interposición de la demanda.. La cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente número NUM001 de la Entidad ' La Caixa' titularidad de Doña Paulina . La pensión variara anualmente según el Índice de Precios al Consumo que sea publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Las revisiones se harán teniendo en cuenta el Índice del mes de Enero de cada año. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC al padre D. Justiniano .

5°) Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hija menor, siempre que exista el consentimiento de ambas partes, y se justifiquen con las correspondientes facturas, incluyéndose en los gastos extraordinarios las clases de apoyo que necesitare la menor cuando éste escolarizada, los derivados de la atención de la hija en sanidad privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas, gastos de ortodoncia o dentista, gafas, o cualesquiera otros de análoga naturaleza

No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra por la que se desestime el efecto retroactivo que se da al pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, así como su cuantía que deberá fijarse en 150 € mensuales o, subsidiariamente, se mantenga la acordada en auto de medidas provisionales al no haber acontecido hecho nuevo que haya de cambiar el criterio del Juzgado, y alega en apoyo de su pretensión que el pronunciamiento de la resolución recurrida en la medida definitiva de pensión de alimentos de la menor va en contra de las normas sustantivas procesales aplicables para los procedimiento de separación y divorcio, así como para las parejas con hijos no casadas, al aplicar el artículo 148.1 del Código Civil dando un efecto retroactivo a la sentencia dictada, cuando existe un auto de medidas que acordó la pensión de alimentos para el periodo transitorio hasta el dictado de la sentencia sobre medidas definitivas, dando esta resolución un efecto decorativo improcedente y no constitutivo. Entiende el apelante que, al fijar una cantidad de pensión de alimentos en la cifra de 250 € mensuales en base al cómputo de ingresos y gastos de los progenitores, se ha producido un error en la apreciación de la prueba, computando como gastos de la madre la financiación de un coche nuevo, gastos en gas oil, y la expectativa o deseo del alquiler futuro que no ha quedado probado.

SEGUNDO.-Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y mucho menos amparándose en una analogía imposible, por no existir entre una regulación y otra, alimentos entre parientes y obligaciones de la filiación, identidad de razón o semejanza, como exige el artículo 4.1 del Código Civil , sino una regulación diferente caracterizada por la mayor exigencia de la que sujeta al apelante.

TERCERO.-Llegados a este último apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia para el hijo común, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional, en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara cómo el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si, pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice padecer como consecuencia de la crisis económica, no se observa en la forma y medida que pretende hacer ver al tribunal de alzada, habida cuenta que el demandado a priorino cuestiona su obligación alimenticia, sino que considera excesiva la cantidad que se le señala, 250 €, entendiendo como más adecuada la de 150 € que ofreció con su demanda, o como máximo la de 200 € que se estableció en las medidas provisionales, pues no encuentra razón para elevarle esa cantidad fijada provisionalmente ahora que se adoptan las medidas definitivas, entendiendo la Sala que la suma fijada por la sentencia apelada es una cantidad prudencial, 250 € mensuales, para la alimentación de Casilda , nacida el NUM002 de 2010, y considerarla plenamente correcta y acertada para cubrir las necesidades propias de la menor, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender su propio y exclusivo interés económico desatendiendo los derechos prevalentes de su hija, que difícilmente podría llegar a subsistir con los escasos 150 € ofrecidos por su progenitor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio del que ha de darlos, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1271 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente, cantidad mínima de subsistencia que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre muy joven, 26 años de edad, y con plena capacidad para el trabajo, y que aunque su trabajo tenga la condición de dependiente, no es en una empresa de la que es titular su padre, por lo que no habrá de faltarle trabajo, incluso si quiere incrementar su esfuerzo para cubrir las necesidades de su hija menor, siendo la cantidad señalada mínima de subsistencia para la atención de la misma, máxime cuando ocurre que la demandada, a quien le es atribuida la guarda y custodia del hijo común, es también empleada dependiente pero en su caso por cuenta ajena, debiendo proveer para la habitación de la hija común puesto que dejaron la vivienda que la pareja ocupaba en régimen de alquiler, no pudiéndosele obligar a que comparta la habitación con sus padres, los abuelos maternos, y siendo su salario sensiblemente igual al del progenitor apelante.

CUARTO.-Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, es cierto que esta Audiencia Provincial de Málaga venía reiterando que las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivos exnunc, esto es, desde que se dictara la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine , del Código Civil , que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales, como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo. Se decía que la sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nuncy de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, solo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil , existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad. Pero actualmente tenemos la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año , que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011 , y cuyo motivo único era la infracción de los arts. 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda, resolviendo la citada sentencia del Alto Tribunal que dicha resolución era contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 , y que, además, esta cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estima en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio' producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1995 , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. Concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 que la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habiendo sobre ello dicho ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad',doctrina repetida en la sentencia del mismo alto tribunal de 3 octubre de 2008 , que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil , cuyo contenido ha sido ya reproducido, y es por ello que debe declararse la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.'

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Javier Ortiz Mora, en nombre y representación de D. Justiniano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 10 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera en el Juicio de Menores nº 491/11, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-