Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1016/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1016/2014-D

JUICIO VERBAL NÚM. 16/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 37 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 157/2015

Ilmo. Sr. Magistrado

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a 26 de marzo de 2015.

VISTOS, por la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial constituida por un solo Magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 16/2014-D1 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona, a instancia de Doña Azucena representada por el Procurador D. Sergi Bastida Batlle, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador D. Antonio Mª. de Anzizu Furest, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día tres de octubre de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Azucena , con NIF NUM000 , representada por el Procurador Sergi Bastida Batlley defendida por el Letrado Javier Massana Gaspá, contra CATALUNYA BANC, S.A., con CIF A-65587198, representada por el Procurador Antonio Maria de Anzizu Furesty defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo CONDENARa la demanda a abonar a la parte actora la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y OCHOCÉNTIMOS (4.696,78 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Ejercitó Dª Azucena en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial - cifrado en 4.696'78 euros- derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición, entre julio de 2008 y enero de 2010, de diversos productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la propia entidad).

Refería en concreto la actora el invocado perjuicio patrimonial a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en julio de 2013 del canje de los expresados productos financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado acogió la demanda en su integridad, pronunciamiento frente al que se alza la entidad de crédito demandada.

SEGUNDO.- Hechos relevantes

-Dª Azucena , de profesión administrativa y carente de experiencia financiera, era cliente antigua de la oficina 0011 de Barcelona de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX). Hasta la fecha de la primera de las operaciones aquí debatidas mantenía sus ahorros invertidos en la expresada entidad financiera mediante depósitos a plazo.

-En fecha 31 de julio de 2008 firmó la Sra. Azucena la orden de compra de cinco participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya aportada al folio 53, por un importe nominal unitario de 1.000 euros.

Dichas participaciones preferentes habían sido emitidas en noviembre del año 1999 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad creada el anterior 21 de junio de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable. No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual -hasta el 2 de noviembre de 2002- del 4'06% TAE; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes.

-El 11 de agosto de 2009 suscribió CX en nombre de la actora un total de 25.000 euros en obligaciones subordinadas de importe unitario de 1.500 euros, correspondientes a la 6ª emisión (v. extracto de la cuenta de valores obrante al folio 59), sin que conste documentada la correspondiente orden de compra.

Las características de la emisión son las que detalla el folleto aportado a los folios 78 a 80 de los autos (vencimiento el 19 de mayo de 2015; remuneración variable asegurada; carencia de garantías adicionales del emisor, situándose los titulares detrás de los acreedores privilegiados y ordinarios de la entidad).

-El 7 de enero de 2010 suscribió la actora orden de compra de cuatro obligaciones subordinadas de la propia CX, correspondientes también a la 6ª emisión (folio 55).

-Tampoco constan documentadas las órdenes de compra de un total de 23 obligaciones subordinadas -6ª y 8ª emisión- que en fechas 27 y 28 de enero de 2010 adquirió CX por cuenta de la demandante, por un total de 7.500 y 9.000 euros, respectivamente.

En el folleto aportado a los folios 81 y 82 se detallan las particularidades de la 8ª emisión (vencimiento el 18 de diciembre de 2018; remuneración fija hasta el 18 de diciembre de 2009 y, a partir de tal fecha, variable).

-Idéntica falta de documentación contractual concurre respecto de las ventas de valores ejecutadas por la entidad financiera por cuenta de la aquí apelada los días 9 de febrero y 23 de marzo del propio año 2010 (v. extracto de la cuenta de valores y de información fiscal obrantes a los folios 59 y 72).

-La Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya (ya Catalunya Banc SA) por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal (38,62%), que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-El 21 de junio de 2013 presentó la actora en la sucursal de CX la carta adjuntada como documento número cinco con la demanda, interesando copia completa de la documentación contractual que, el siguiente día 19 de julio dijo 'no haber localizado' la destinataria de la comunicación.

-Finalmente, en fecha 5 de julio de 2013 aceptó la Sra. Azucena la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las de Catalunya Banc que le correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas de las que seguía siendo titular (por un nominal total de 20.987'56 euros), recibiendo a cambio el día 22 del propio mes de julio la suma de 16.290'78 euros.

Las expuestas operaciones supusieron a la cliente una pérdida del capital invertido ascendente a 4.696'78 euros, suma reclamada en la presente demanda que interpuso el siguiente 30 de diciembre.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Constituyen, en fin, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas se hallaba ya en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, así como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Resultan, pues, de aplicación al caso las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Son las siguientes:

-Con carácter general, recoge la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regula asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

QUINTO.- Premisas para decidir la controversia

-A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido por la demandante un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Prestó CX a la actora un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Partiendo de la base de que no consta documentado el contrato de depósito y administración de valores al amparo del cual afirma haber actuado la ahora apelante por cuenta de la actora, conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del -ni siquiera identificado- empleado de la sucursal bancaria de la que era clienta la Sra. Azucena desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar las órdenes de compra o suscripción, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a la cliente una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que le convenía.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que no prestó la recurrente un servicio de asesoramiento, debía haber sometido a la cliente al denominado 'test de conveniencia' (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados y que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 73 del RD 217/2008 .

SEXTO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la actora una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ) pues, obviamente, no puede entenderse como tal la simplemente afirmada 'puesta a disposición'.

Es más, ni siquiera ha aportado Ctalunya Banc SA las supuestas órdenes de compra de los títulos adquiridos en nombre de la Sra. Azucena en agosto de 2009, 27 y 28 de enero de 2010.

-Como se ha anticipado, no identificó la apelante al empleado que formalizó las debatidas contrataciones, por lo que ni siquiera existen, propiamente, versiones contradictorias acerca de la información verbal previa recibida por la Sra. Azucena , cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso aquélla. Cobra, pues, plena verosimilitud afirmación de la cliente de que en todo momento actuó en la creencia de que se había limitado a contratar -como hasta el momento- sucesivos depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia con el pago periódico de los rendimientos.

-En relación a las dos únicas operaciones que constan ordenadas por la Sra. Azucena (compra de cinco participaciones preferentes y de cuatro obligaciones subordinadas el 31 de julio de 2008 y el 7 de enero de 2010), incumplió Caixa Catalunya el deber de realizar los llamados test de idoneidad o -al menos- de conveniencia que, como antes se ha visto, prevén los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV y los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 ; obligación esta última que, no habiéndose aportado los documentos expresivos del supuesto resultado favorable, no se puede entender cumplida mediante la expresión plasmada en las propias órdenes de compra ('A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia').

De lo actuado en el proceso se deduce la total ausencia de rigor del test aportado a los folios 56 y 57, fechado el 7 de agosto de 2009, por tanto, aparentemente cumplimentado entre las dos operaciones a las que ahora nos referimos. Nótese que en el mismo se calificaba como 'avanzado' el nivel de conocimientos financieros de la cliente y se concluía que se hallaba capacitada para 'contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital', a pesar de que, según el propio documento, únicamente contaba con estudios de educación secundaria, apareciendo marcada la casilla 'Nunca he trabajado en el sector financiero'.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la actora a través del contenido de los documentos contractuales. Así:

1/ La información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y STS de 8 de julio de 2014 ).

2/ El documento suscrito el 31 de julio de 2008 por Dª Azucena ('Orden de compra de participaciones preferentes'), además del importe, únicamente incorpora la frase 'Participaciones Preferentes serie A', simple mención que no aclaraba las características ni los riesgos asociados al producto. Se define este último además allí como 'conservador', se dice indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirma una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario'; descripción que en absoluto se corresponde con el instrumento contratado.

3/ El documento suscrito el 7 de enero de 2010 por la Sra. Azucena ('Orden de compra de obligaciones de deuda subordinada'), además del importe, únicamente indica que 'A efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes'. Se califica el producto como 'prudente' e indicado para 'inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años' y se afirma una rentabilidad 'esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija', menciones también insuficientes como información de las características y los riesgos asociados.

4/ Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a las abstractas declaraciones de conocimiento plasmadas al final de los documentos mencionados en los dos precedentes epígrafes ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'); declaraciones que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

SÉPTIMO.- Consecuencias del incumplimiento contractual de CX

Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ). Pero también -como aquí se invoca- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que, como es el caso, concierta tácitamente con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

En efecto, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes. En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión.

OCTAVO.- Supuesta confirmación de las operaciones

No realizó la Sra. Azucena actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la invocada aplicación de la doctrina de los actos propios. Así:

-Resulta clara la ineficacia del cobro periódico de los rendimientos para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de la actora de haber contratado una especie de depósito a plazo.

Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pleno conocimiento la Sra. Azucena de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información causante del invocado error (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de la inversión.

-La alegada circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA el 3 de julio de 2013, procediera la actora a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece de trascendencia a los fines ahora analizados.

Partiendo de la base de que la STS de 17 de junio de 2010 declaró que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios, resulta evidente que, dadas las circunstancias en las que se produjeron, los mencionados canje y posterior venta por la Sra. Azucena de ninguna manera demuestran la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos, ni por tanto la renuncia a la acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada.

NOVENO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial

La entidad bancaria apelante niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financieracelebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Azucena entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada.

DÉCIMO.- Sobre el invocado enriquecimiento injusto

Por último y, con invocación de la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto, aduce la recurrente que, en cualquier caso, se habría de deducir de la suma a cuyo pago fue condenada en primera instancia el importe de los rendimientos obtenidos por la contraparte mientras fue titular de las inversiones (en total, 3.025'99 euros).

Conviene ante todo recordar que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, no cabe invocar la doctrina del enriquecimiento injusto para revisar cualquier desplazamiento o atribución de bienes desde la perspectiva de la equivalencia de prestaciones, revisión que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica y el de libertad de pactos en que se apoya el tráfico patrimonial.

Para dotar de relevancia en el mundo de las obligaciones a una situación de este tipo, es preciso (i) un incremento patrimonial o la elusión de una pérdida, (ii) un correlativo empobrecimiento de la otra parte representado por un daño positivo o por un lucro frustrado y, (iii) que no exista causa justa (negocial o legal) que justifique la desarmonía producida. No cabe apreciarlo, por tanto, cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes (S de 26 de junio de 2002), como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SS de 19 de diciembre de 1996 , 18 de febrero y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 y 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, obliga a descartar también el motivo impugnatorio ahora analizado. Así:

1º/ La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación.

Debe remarcarse que no se impugnaba en la demanda la validez y eficacia de los contratos de los que traen causa los rendimientos en cuestión, contratos que, por tanto, ni anuló ni resolvió la sentencia ahora apelada.

2º/ Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos.

UNDÉCIMO.- Costas

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOSEGUNDO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio verbal seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo desesestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona , confirmando integramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.