Sentencia Civil Nº 157/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 320/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000157/2015

Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Magistrados

D. Marcial Helguera Martínez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de abril de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Preferentes), Rollo de Sala nº 0000320/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK SA, representado por el Procurador Sr/a. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendido por el Letrado Sr/a. JAVIER CALDERON LABAO; y parte apelada Severiano y Raimunda , representado por el Procurador Sr/a. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, y asistido del Letrado Sr/a. JUAN MANUEL BRUN MURILLO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Álvarez Murias, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad de los contrato celebrado el 22 de junio de 2006 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del canje voluntario de las participaciones celebrado el 26 de marzo de 2013. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Quirós Martínez, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 80.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de

sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones. Los intereses a devolver por los demandantes son los intereses netos percibidos sin incluir el importe de las retenciones fiscales practicadas.

Se imponen a 'LIBERBANK, S.A.' las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de Liberbank S.A. se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es el error del juzgador en la valoración de la prueba, no existe error del consentimiento, los actores conocían el producto, de hecho canjearon 20 títulos en el año 2008.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la ley 13/1985 de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El art. 7 de dicha ley dice que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. El riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios.

La Directiva 2009/11 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello nos obliga a definir esta figura como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. El propio Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija ( condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Es decir, la rentabilidad de la participación preferente está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora. Y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad es difícil que se produzca la referida liquidez.

En el art. 79 bis de la Ley 13/1985 se establecen unas condiciones para la obtención de información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Añadiéndose en dicho precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente o gestionar su cartera.

La comercialización masiva de participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, como la recurrente, pues la inversión que realizaban los participes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. A su carácter evidentemente complejo debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas. Determinadas entidades de crédito han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo u otras inversiones con riesgo mínimo y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, al no recibir información necesaria para comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaban, ni se les garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

Debemos concluir que la naturaleza de este producto bancario es compleja que exige una información especializada, detallada y concreta, apta sólo para un cliente experto.

SEGUNDO.-El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como ha dicho de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 17 octubre 1989 y 3 julio 2006 ) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa, pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad.

Como ya señalaban las sentencias del tribunal Supremo de 11 noviembre 1997 , 18 julio 2000 y 20 marzo 2006 , en cuanto al error como vicio del consentimiento, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 del Código civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado.

Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa o que ésta no tenga no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, la que de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta, es decir, que el error sea excusable, entendida dicha excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció.

La función básica del requisito de la excusabilidad no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración.

TERCERO.-Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos.

Resulta que nos encontramos ante un producto complejo, de difícil comprensión para un cliente inexperto en inversiones, que además tiene un alto riesgo.

La Sra. Raimunda y El Sr. Severiano , carecen de estudios superiores, no son unos expertos en materia financiera; el Sr. Severiano es vendedor de coches usados y la Sra. Raimunda ama de casa. Acuden a la entidad bancaria de su confianza. No son ellos quienes solicitan dicho producto financiero concreto. Es el banco quien les ofrece el producto. El propio banco califica a los actores como de perfil conservador, así se reconoce por el empleado que comercializó el producto con los actores. No se acredita información precontractual alguna; los documentos aportados por al recurrente, como acreditativos de información, no están firmados por ninguna de las partes. El empleado que comercializó el producto reconoce que no informó a los actores de los riesgos del producto, él mismo creía que era otra cosa. El hecho de canjear 20 títulos en el año 2007 no acredita un conocimiento y un consentimiento al contrato suscrito. Los actores quisieron retirar 20.000 Euros y el banco procedió a canjear 20 títulos. Es evidente que dicho producto no respondía ni al perfil ni a las necesidades manifestadas por los actores, lo que querían era invertir unos ahorros, a fin de obtener una rentabilidad y poder retirarlos en cualquier momento. No consta que les informase del carácter perpetuo del producto, ni del alto riesgo del mismo. Debe concluirse, como hace el juzgador de instancia que el producto ofrecido y firmado en la confianza de quien se lo ofrecía, no responde a las características que pretendía la parte.

La entidad recurrente debió informar a la actora y a su marido acerca de los siguientes extremos: si la evolución de Liberbank era negativa, la actora dejaría de cobrar intereses ; tal contingencia no se presentaba como una remotísima posibilidad , sino como algo que podría suceder en cualquier tiempo ( como así ha sucedido en un periodo de tiempo no muy largo, más bien breve) que en orden a la remuneración, la esencia del contrato no se asimilaba a la de un préstamo, sino más bien a la de una acción, puesto que la retribución dependía en cada momento de la suerte económica que experimentara Liberbank; cual sería la razonable evolución económica futura de Liberbank, o al menos haberle aclarado cual era su real estado de cuentas en el momento de la contratación. Nada de esto se produjo.

CUARTO.-Se sostiene la recurrente que hubo confirmación tácita del pretendido error, por el transcurso del tiempo y por el cobro de los intereses.

Motivo que debe rechazarse. La primera porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para los actores, momento en que tomó conciencia de su verdadera naturaleza, reaccionando casi de forma inmediata, mediante el correspondiente acto de conciliación. Aunque la reacción no hubiese sido inmediata no puede considerarse un acto convalidante, es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción e anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura falta de ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio futuro de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenido como confirmación tácita.

No existe vulneración alguna del art. 217 Ley de Enjuiciamiento civil . Como se ha dicho existe una prueba contundente del error en el consentimiento padecido por los actores

QUINTO.-Se alega infracción del art. 1303 del Código civil .

En el fundamento de derecho octavo, párrafo 3º, se recoge que los demandantes deberán devolver los intereses netos percibidos, sin incluir las retenciones fiscales. Es decir no existe enriquecimiento injusto.

Respecto a si los intereses recibidos por los actores deben devolverse en bruto o en neto. Debe devolverse lo recibido por cada parte y los actores han recibido el rendimiento neto. A ello debe añadirse que es la recurrente la que con su conducto dio lugar al error del consentimiento y a la anulación del contrato y ella debe soportar las cargas de dicha anulación, Ella debe solicitar de la agencia tributaria las retenciones practicadas.

SEXTO.-Por último se impugna la condena en costas procesales, entiende la recurrente que existen dudas de hecho o de derecho.

Son reiteradas las sentencias dictadas tanto por el juzgado de 1ª instancia como por esta audiencia sobre nulidad de contratos de participaciones preferentes. La recurrente ha sido parte en muchos de los procedimientos y conoce que el criterio de Esta Audiencia, así como la jurisprudencia tanto del tribunal supremo como de las Audiencias provinciales. No existen dudas de hecho ni de derecho.

SEPTIEMO.-Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.